Executivo pode alterar alíquotas de PIS/Cofins por decreto, decide STF.

 

RECEITAS FINANCEIRAS

Executivo pode alterar alíquotas de PIS/Cofins por decreto, decide STF

10 de dezembro de 2020, 19h20

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Por Fernanda Valente

O Poder Executivo pode, por meio de decreto, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição do PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo. 

Ministro Dias Tofolli, relator dos casos

^{Fellipe Sampaio/SCO/STF}

O entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal, nesta quinta-feira (10/12), ao declarar constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do parágrafo 2º, artigo 27, da Lei 10.865/04. 

A maioria dos ministros seguiu o relator, ministro Dias Toffoli, e concordou em dar interpretação conforme a Constituição e definir que as normas editadas pelo Executivo devem seguir a anterioridade nonagesimal (de acordo com o artigo 150, III, alínea "c", da Constituição). 

De acordo com Toffoli, deve ser afastada a alegada inconstitucionalidade na possibilidade de o Poder Executivo mexer nas alíquotas das contribuições, porque o regime especial é opcional. "Cabe, portanto, aos contribuintes sopesar os ônus e os bônus desse regime, inclusive no que dizem respeito à referida possibilidade de o Poder Executivo alterar, respeitados os tetos, as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins", explicou.

Os ministros analisaram em conjunto um recurso extraordinário e uma ação direta de inconstitucionalidade. A ação foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República contra dispositivos da Lei 9.718/1998, que autorizam que o Poder Executivo reduza as alíquotas da contribuição referentes ao PIS/Pasep e à Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool. A norma também dispõe sobre regimes especiais de cobrança.

O recurso foi interposto por uma empresa contra o decreto 8.426/15, que estabeleceu as alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para Cofins não cumulativas e incidentes sobre receitas financeiras. 

Segundo Toffoli, foram estabelecidas as condições para que o Poder Executivo possa reduzir as alíquotas. "Somente se poderá mexer nas alíquotas dessas contribuições se elas forem incidentes sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas", destacou.

Único a divergir, Marco Aurélio entende que a Constituição Federal não concedeu ao Poder Executivo tratar da hipótese de incidência e que, ao fazê-lo, há usurpação de competência. "Poderia o Executivo adentar esse campo? Poderia, usurpando a competência do Congresso!", afirmou. 

Tese

Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: "É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal".

Não votaram os ministros Luiz Fux, que presidia reunião no Conselho Nacional de Justiça, e Cármen Lúcia, por falha na conexão.

Flexibilização problemática

Para o tributarista Gustavo Vita, do Ogawa, Lazzerotti & Baraldi Advogados, "a mitigação ao princípio da legalidade proposta por Toffoli, ao julgar constitucional a majoração das alíquotas do PIS e da Cofins por meio de Decreto, pode dar um indicativo para que o Poder Executivo possa flexibilizar (para mais) as alíquotas de diversos outros tributos sem permissão constitucional, o que se mostra preocupante e põe em risco a rigidez do sistema constitucional tributário".

"O argumento de que o princípio da legalidade pode ser modulado a partir dos critérios definidos na própria legislação aumenta significativamente a insegurança jurídica dos contribuintes que estão sujeitos, uma vez mais, aos critérios de conveniência do Poder Executivo em afronta ao princípio da estrita legalidade tributária, o qual não deveria ser mitigado, flexibilizado ou modulado em quaisquer circunstâncias, sendo que o reconhecimento da possibilidade de incidência do PIS e da Cofins sobre a receitas financeiras das empresas no percentual total de 4,65% acaba por aumentar, ainda mais, a repugnante a carga tributária dos contribuintes."

Atuando como amicus curiae, o Sindicato Brasileiro das Distribuidoras de Combustíveis  foi representado pelo advogado Sérgio Montenegro. Ele defendeu a inconstitucionalidade das normas que preveem a possibilidade de alteração das alíquotas via decreto presidencial.

Clique aqui para ler o voto do relator na ADI

Clique aqui para ler o voto do relator no RE

ADI 5.277
RE 1.043.313

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Fernanda Valente é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2020, 19h20

Sobre Covid-19 e responsabilidade.

 

TRABALHO CONTEMPORÂNEO

15 de dezembro de 2020, 8h03

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Por Otavio Torres Calvet

Dia 10 de dezembro de 2020 será inesquecível para mim. A data seria apenas para alegria e comemoração, a celebração do matrimônio com a mulher que amo e com quem construí uma linda família, reunindo seis crianças, seis irmãos, que multiplicam o amor que sentimos a uma potência infinita.

No mesmo dia, entretanto, testamos positivo para a Covid-19, o que determinou o cancelamento do pequeno almoço em família e uma lua de mel em isolamento total, agradecendo a Deus por não estarmos com nenhum sintoma agudo, apenas o cansaço e a perda de olfato e paladar. Estamos bem.

A surpresa da contaminação produz um efeito interessante. Primeiro, a preocupação com os outros, avisando a todos que, de forma direta ou indireta, mantiveram algum contato conosco, além de fazer o teste na família e nas auxiliares que trabalham em nossa residência. Novamente agradecendo a Deus, apenas uma criança testou positivo, estando assintomática, ou seja, tudo indica que o vírus passará aqui em casa sem maiores danos.

Num segundo momento, passado o susto, começa a fase em que se tenta identificar de onde veio a contaminação, qual o momento provável em que o contato com o vírus aconteceu, uma espécie de tentativa de atribuição de responsabilidade a outrem pelo fato, negando que nossa própria conduta tenha produzido o resultado indesejado.

Nesse ponto, percebi que é natural ao ser humano olhar para fora buscando culpados, sempre se esquecendo de olhar primeiro para dentro. E que isso ocorre em todos os tipos de relação, inclusive na relação de emprego, no complexo vínculo que envolve empregados e empregadores.

Debatemos desde o início da pandemia se o empregador deve ou não ser responsabilizado por eventual contaminação de seus empregados, reconhecendo nexo causal e atribuindo natureza acidentária à Covid-19. Chegamos a ter norma específica sobre o tema, o artigo 29 da MP 927, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo STF (ADI 6342).

Passados vários meses do início da pandemia e do isolamento social, a que ponto chegamos? É ou não possível se estabelecer o nexo causal nos casos de contaminação pelo coronavírus com o trabalho? Há, hoje, algum estudo que possa realizar tal correlação?

Para iniciarmos a construção dessas respostas, necessitamos reconhecer que não há dispositivo em nosso ordenamento jurídico que vede a possibilidade de estabelecimento do nexo causal com o trabalho. A rigor, nem o prejudicado artigo 29 da MP 927 impediria, já que apenas determinava a distribuição do ônus da prova a favor do empregador.

De outra parte, igualmente precisamos admitir que não há norma específica estabelecendo o nexo causal entre a Covid-19 e o trabalho, nem mesmo uma que estabeleça presunção favorável ao trabalhador que pudesse afetar a distribuição do ônus da prova, valendo lembrar que estamos vivenciando um estado de pandemia desta nova doença.

O intérprete trabalhista poderia, então, imaginar estar frente a uma lacuna do Direito, que pede o uso dos recursos previstos em nosso ordenamento jurídico para superar o impasse. Vale lembrar que o artigo 140 do CPC determina que o juiz, diante de um caso lacunoso, profira decisão, não se eximindo de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

Ocorre que tal lacuna é facilmente preenchida pelo próprio sistema através do método da analogia, conforme determinado, na área trabalhista, pelo artigo 8º da CLT. Trata-se do recurso de uso de norma já existente para caso semelhante a fim de reger o caso lacunoso. E a semelhança, aqui, se dá com o já regulado pelo artigo 20, §1º, letra "d", da Lei 8213/91, que literalmente afasta do conceito de doença do trabalho "a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho".

Doença endêmica é aquela peculiar a um povo ou a uma região, cuja incidência decorre de fatores locais, como a dengue no Rio de Janeiro e em outros locais do país. Endemia não se confunde com epidemia, este termo sendo utilizado quando uma doença em curto período de tempo se espalha com grande número de casos. Finalmente, "o conceito moderno de pandemia é o de uma epidemia de grandes proporções, que se espalha a vários países e a mais de um continente", conforme as lições de Joffre Marcontes de Rezende ("Revista de Patologia Tropical", que pode ser acessada aqui).

Como dito, não é preciso muito esforço hermenêutico para se perceber que a regra geral sobre as doenças endêmicas prevista em nosso ordenamento jurídico — presunção de inexistência de nexo causal — deve ser transportada para as doenças pandêmicas, pois, se quando a doença é recorrente em determinado local ou determinado povo, o legislador entendeu por não estabelecer a presunção de nexo, o que se dirá quando a doença está totalmente fora de controle, contaminando em qualquer localidade e qualquer povo.

A regra a ser aplicada, portanto, e pelo método analógico, é da ausência de nexo, salvo prova em contrário, que, sem dúvida, ficará também em regra a cargo do trabalhador (artigo 818, I da CLT) por se tratar de fato constitutivo de seu direito.

Essa conclusão fica reforçada quando não se observa qualquer comprovação estatística de que o fator trabalho tenha alterado, para mais ou para menos, os níveis de contaminação, sequer existindo consenso oficial sobre o sucesso das políticas adotadas por cada esfera da administração no combate à doença.

Embora também não haja dados disponíveis para uma análise científica, a percepção empírica do aumento de casos neste final de ano indica que não foi a retomada do trabalho o principal fator. No Rio de Janeiro, onde vivo, o trabalho de forma geral foi retomado em agosto ou setembro e somente agora, em novembro e dezembro, os números voltaram a subir, o que indica ter sido o comportamento do cidadão — e não necessariamente o trabalho — o fator da disparada da nova onda de contaminação.

Claro que haverá casos de estabelecimento de nexo causal com o trabalho, bastando haver prova nesse sentido, até sendo possível a atribuição do encargo ao empregador, quando, por exemplo, a atividade faz presumir a contaminação (pessoal da saúde) ou quando o empregador não observar o dever de produzir um ambiente de trabalho saudável, fornecendo os equipamentos e produtos necessários para evitar a contaminação.

O que não podemos esquecer, conforme a dura lição que eu mesmo recebi, é que, antes de buscar a responsabilidade dos outros, precisamos admitir nossa própria parcela de culpa pelos resultados que colhemos. Se não tive a sorte de evitar a contaminação, que pelo menos tenha a humildade de entender uma lição.

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Otavio Torres Calvet é juiz do Trabalho no TRT-RJ, mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP e presidente da ABMT — Associação Brasileira de Magistrados do Trabalho.

Revista Consultor Jurídico, 15 de dezembro de 2020, 8h03

O reconhecimento de pessoas e o papel do delegado na condução das investigações.

 

ACADEMIA DE POLÍCIA

15 de dezembro de 2020, 8h02

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Por Leonardo Marcondes Machado, Fernanda Moretzsohn e Patricia Burin

A recente decisão do STJ, no julgamento do HC 598.886/SC, sobre a prova penal oriunda do reconhecimento de pessoas gerou enorme interesse no mundo jurídico por quebrar um antigo paradigma: a interpretação tradicional da norma contida no artigo 226 do CPP como mera recomendação. No entanto, pouco se atentou a outro viés fundamental desse julgado, qual seja, a relevância da correta atuação das polícias investigativas judiciárias no procedimento de instrução do caso penal.

Inobstante sua importância prática, a fase inicial da persecução penal ainda figura como tema periférico na maioria das análises doutrinárias e jurisprudenciais, o que repercute diretamente no desenho institucional do sistema de justiça criminal brasileiro. Aury Lopes Júnior adverte ser "óbvio que a qualidade e eficácia do processo penal está diretamente relacionada com a qualidade da investigação preliminar, enquanto fase preparatória, destinada a justificar a acusação ou o arquivamento" [1]. O acórdão em exame segue nesta linha ao reconhecer, na contramão da doutrina tradicional, que "vícios" do inquérito têm o condão, sim, de macular a futura ação e mesmo o processo penal [2].

No tocante ao reconhecimento de pessoas, como bem adverte a citada decisão do STJ, fundamental termos em mente que, diante do fenômeno das falsas memórias, uma atuação descuidada em sede policial pode corromper toda a persecução penal, até mesmo ensejando condenações injustas.

Oportuno lembrar que a instrução da grande maioria dos casos penais, em que pese forte movimento de expansão das provas periciais [3], inclusive a partir de vestígios digitais [4], ainda se mostra muito vinculada às fontes de prova de natureza pessoal (vítimas, testemunhas e imputados). De fato, as "provas dependentes da memória humana" continuam na base formativa do juízo de culpa criminal, muitas vezes estabelecido sem qualquer rigor epistêmico compatível com a garantia fundamental de presunção de inocência. Não por acaso, falsos reconhecimentos estão entre as principais causas de erros judiciais tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos da América.

Aliás, falsos reconhecimentos que, segundo Cecconello e Stein, podem ocorrer devido a fatores intrínsecos ao evento criminoso ou às próprias limitações da memória humana (exemplo: observação do crime pela testemunha a longa distância), os quais reunidos pela literatura especializada junto à categoria "variáveis de estimação". Há, contudo, inúmeros "procedimentos utilizados pelo sistema de Justiça" que "também podem aumentar a probabilidade de um falso reconhecimento" (exemplo: apresentação de fotografia única para reconhecimento — showup), assim entendidos como "variáveis de sistema" [5].

Tudo isso precisa ser mais bem compreendido e trabalhado no campo jurídico-penal, em interlocução com os achados científicos da psicologia do testemunho e do raciocínio probatório, para a regular admissão, produção e valoração do reconhecimento de pessoas no contexto das investigações criminais e processos penais. Afinal de contas, como diria Elizabeth Loftus, "a memória é totalmente maleável, seletiva e mutável" [6]. Daí a enorme preocupação com a sugestionabilidade dos atores jurídicos e seu potencial gerador de falsas memórias [7].

Frise-se, embora já repetido à exaustão pela ciência, que falsas memórias são informações sinceras anunciadas pelos sujeitos, muito embora incompatíveis com a realidade fática. Ou seja: falsas memórias não são mentiras (embora sejam falsas, isto é, não verdadeiras) [8]. O que torna esse tipo de fenômeno cognitivo ainda mais complexo e, ao mesmo tempo, perigoso na esfera penal.

Não por outra razão, a enorme urgência quanto à implementação concreta de protocolos científicos no sistema de Justiça criminal para as "provas dependentes da memória humana", em que se inclui o reconhecimento de pessoas [9]. Um tipo de demanda que está longe de figurar como mera "divagação academicista". Isso porque um ato de reconhecimento pessoal conduzido de forma sugestiva, ainda que sem dolo ou má-fé do responsável, contamina não somente a memória humana do reconhecedor, mas a própria atividade estatal de persecução criminal, na medida em que repercute diretamente na esfera probatória do caso penal.

A repetição do ato, seja em juízo, seja na própria fase policial, quando o reconhecimento anterior foi marcado pela sugestionabilidade, não teria o condão, por óbvio, de "reintegrar" a memória humana tampouco de expurgar o vício informativo (ou probatório) estabelecido naquele caso, ainda que o novo procedimento fosse considerado isoladamente perfeito (ou íntegro).

Logo, em situações desse tipo, diversamente do que pareceu viabilizar o STJ no julgado em questão [10], não restaria alternativa, no campo processual penal, senão a declaração de inadmissibilidade do reconhecimento como meio de prova por vício anterior insanável. Isso mesmo sem recorrer a posicionamento doutrinário respeitável, muito inspirado nas lições da psicologia cognitiva, de que o reconhecimento pessoal seria necessariamente um tipo de prova irrepetível [11].

Aliás, estudos demonstram que quanto mais vezes a memória é evocada (sem técnicas adequadas), maiores as chances de que ela seja distorcida [12]. A própria decisão proferida no HC 598.886/SC faz referência a esse dado ao registrar que "há (...) correlação entre a quantidade de vezes que uma testemunha/vítima é solicitada a reconhecer uma mesma pessoa e a produção de uma resposta positiva" (página 20 de 47). Assim, bastante temerário acreditar que se o ato fosse refeito, mesmo que em conformidade com a lei, poder-se-ia reaproveitar a fonte de prova (memória humana).

Justamente aqui reside a importância do papel desempenhado pelo delegado de polícia enquanto primeiro garantidor das liberdades públicas e do devido procedimento penal na fase de investigação preliminar. Incumbe, portanto, à autoridade policial, na condução dos procedimentos investigativos, zelar ao máximo pela higidez do ato formal de reconhecimento e, diante de eventual irregularidade, registrá-la nos autos para devido controle epistêmico da prova penal.

 

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[1] LOPES JÚNIOR, Aury. Prefácio. In: ANSELMO, Márcio Adriano; BARBOSA, Ruchester Marreiros; CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de; MACHADO, Leonardo Marcondes. Polícia Judiciária no Estado de Direito. 01 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. X.

[2] Sobre a apropriação, por parte de setores importantes da justiça criminal, inclusive de tribunais superiores, do discurso da inquisitividade e informatividade do inquérito policial como mais um engodo retórico para o não reconhecimento de nulidades processuais penais: MACHADO, Leonardo Marcondes. Manual de Inquérito Policial. 01 ed. Belo Horizonte: Editora CEI, 2020, p. 34-36.

[3] FENOLL, Jordi Nieva. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Madrid: Edisofer/Buenos Aires: EditorialBdeF, 2012, p. 232.

[4] SOARES, Gustavo Torrres. Investigação Criminal e Inovações Técnicas e Tecnológicas: perspectivas e limites. Tese (Doutorado em Direito) - Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2014.

[5] CECCONELLO, William Weber; STEIN, Lilian Milnitsky. Prevenindo Injustiças: como a psicologia do testemunho pode ajudar a compreender e prevenir o falso reconhecimento de suspeitos. Avances en Psicología Latinoamericana, Bogotá, v. 38, n. 1, p. 172-188, mar. 2020, p. 173-174. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/apl/a.6471>. Acesso em: 21.04.2020.

[6] LOFTUS, Elizabeth. Falsas Memórias e Erros Judiciários. Entrevista ao Canal Ciências Criminais. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/noticias/188132449/falsas-memorias-e-erros-judiciarios-entrevista-com-elizabeth-f-loftus>. Acesso em: 11.08.2020.

[7] MACHADO, Leonardo Marcondes; CECCONELLO, William Weber. É Necessário Rever as Técnicas de Investigação decorrentes da Memória Humana. São Paulo: Consultor Jurídico, 24 mar. 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mar-24/academia-policia-necessario-rever-investigacao-decorrente-memoria-humana>. Acesso em: 13.04.2020.

[8] NORMAN, Keneth A.; SCHACTER, Daniel. L.. False Recognition in Younger and Older Adults: exploring the characteristics of illusory memories. Memory & Cognition, v. 25, p. 838-848, 1997.

[9] MATIDA, Janaina. O Reconhecimento de Pessoas não pode ser Porta Aberta à Seletividade Penal. São Paulo: Consultor Jurídico, 18 set. 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-set-18/limite-penal-reconhecimento-pessoas-nao-porta-aberta-seletividade-penal>. Acesso em: 14.12.2020.

[10] O item 3 da ementa do acórdão assim prevê: "O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de ‘mera recomendação’ do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório" (grifo dos autores).

[11] CECCONELLO, William Weber; ÁVILA, Gustavo Noronha de; STEIN, Lilian Milnitsky. A (ir) repetibilidade da prova penal dependente da memória: uma discussão a partir da psicologia do testemunho. UNICEUB. Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 8, n. 2, p. 1058-1073, 2018.

[12] STEIN, Lilian Milnitsky; PERGHER, Giovanni Kuckartz. Criando Falsas Memórias em Adultos por meio de Palavras Associadas. Psicologia: Reflexão e Crítica, v. 14, n. 2, p. 353-366, 2001. Disponível em: <https://www.scielo.br/pdf/prc/v14n2/7861.pdf>. Acesso em: 05.08.2020.

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Leonardo Marcondes Machado é delegado de polícia em Santa Catarina, doutorando e mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná, pós-graduado em Raciocínio Probatório pela Universidade de Girona (Espanha) e especialista em Direito Penal e Criminologia pelo ICPC. Professor em cursos de graduação e pós-graduação.

Fernanda Moretzsohn é delegada de polícia no Estado do Paraná, pós-graduada em Direito Público e pós-graduanda em Direito LGBTQ+.

Patricia Burin é delegada de polícia no Estado de Santa Catarina, mestra em Direito Constitucional e pós-graduada em Segurança Pública e Criminologia.

Revista Consultor Jurídico, 15 de dezembro de 2020, 8h02