Bem jurídico-constitucional?
Antes, uma advertência: a coluna não está sendo escrita para polemizar com a autoridade x ou y ou criticar stricto sensu uma dada decisão (existem centenas de decisões desse jaez). A decisão sob comento é apenas um pano de fundopara uma análise da questão maior que é a isonomia e a ausência de uma teoria do bem jurídico constitucional em nosso país. Por isso, afasto desde logo qualquer perspectiva de fulanização.
Sigo, então. Um ano após a Constituição de 1988 escrevi um artigo na antiga Revista do Instituto de Direito (ID) sustentando que o novo paradigma constitucional necessita de uma filtragem hermenêutica. Dizia então que, por exemplo, não era mais possível que os delitos de sonegação de tributos tivessem um tratamento tão generoso se comparados aos delitos cometidos pelo andar de baixo como o furto, apropriação e estelionato. Já escrevi bastante
sobre isso aqui.
Não que eu quisesse que se arrebentasse com os sonegadores. O que eu queria era que fosse apenas aplicada a isonomia e a equanimidade. Por que o agente que pratica furto tem tratamento mais gravoso que o que sonega tributos?
Ainda em 1996 — assumindo o cargo de Procurador de Justiça junto ao TJ-RS
— emiti parecer que foi integralmente transcrito no voto do relator de uma apelação criminal em que opinei pela extinção da punibilidade da prática de um furto, fundamentado no princípio constitucional da isonomia, apontando que deveria a patuleia receber o mesmo benefício dado ao sonegador fiscal pelo artigo 34 da lei 9.249/95 (leia
aqui). Vejam: no caso, nem houve a devolução espontânea. Já dizia eu
— há quase 20 anos atrás
— que isso era irrelevante (o artigo e o acórdão explicam as razões disso). Depois continuei sustentado a tese, aplicada até mesmo em casos de estelionato (íntegra
aqui) em que ficou constatada ausência de prejuízo ou devolução do valor. Isonomia é para todos, pois não?
Novas invenções jurídicas
Pois parece que a sonegação de tributos é a menina dos olhos de quem pratica a tese em terrae brasilis do enunciado La ley es como la serpiente; solo pica al descalzos. Iria colocar a frase no título da coluna. Mas o Conjur não quer títulos em outra língua.
Sim, ao lado da absurda discrepância entre o tratamento dado ao furto sem prejuízo e à possibilidade de pagamento do tributo pelo sonegador mesmo após o transito em julgado (sim, há caso de extensão do
favor legis, com parecer favorável do MPF
—, em um caso envolvendo o grande filósofo contemporâneo Marcos Valério — Recurso Especial 942.769
ler aqui), surgiu outro favor aos sonegadores, agora não mais por lei inconstitucional e, sim, por Portaria.
Magnífico. Uma Portaria do Ministério da Fazenda tem o poder de descriminalizar condutas (aliás, na AP 470, uma Circular do Banco Central absolveu um dos acusados, ao “descriminalizar” a conduta!). Também já denunciei isso em várias oportunidades. Leio agora que a Justiça Federal de segundo grau (TRF) decidiu que não cabe ação penal nas hipóteses em que o valor sonegado é inferior a R$ 20 mil. Diz o Poder Judiciário federal que, em face da Portaria 75/2012, não cabe acolher denúncia sobre sonegação, mesmo que, com os juros e multa, a cobrança feita pelo órgão de recolhimento (Poder Executivo) ultrapasse a quantia mínima prevista na norma. E concedeu liminar em Habeas Corpus suspendendo o curso da ação penal que o Ministério Público Federal moveu contra sócios de uma empresa por não recolherem R$ 17.993,95 em Imposto de Renda (crime previsto no artigo 2°, II, da Lei 8.137/90).
Enquanto isso, nos quatro cantos do país, milhares — e põe milhares nisso— de patuleus são processados por crime de furto de merrecas, sendo que sequer até hoje conseguimos firmar uma doutrina sobre o princípio da insignificância. Para alguns, aliás, ele nem existe (como se viu na prova de Concurso para o MP de MG). Pior: são processados furtadores de ninharias e condenados aos borbotões. Já se for sonegação, a coisa muda de figura, porque existe uma portaria do Ministério da Fazenda a ser (ab)usada. Minha pergunta: não dá para fazer uma Portaria a favor de quem furta? Ou o furto é crime mais grave que sonegação de tributos? Houve um tempo em que, como estavam fazendo Refis para sonegadores (ainda continuam fazendo) e com isso escapavam do crime, propus que se fizesse um Refis-para-a-patuleia. Dar a oportunidade para o ladrão de botijão de gás pagar a res furtivae em suaves prestações (bancadas pela Viúva e pelo BNDES).
De todo modo, talvez isso seja assim porque nenhum de nós, do andar de cima, tem amigos ladrões. No máximo, temos amigos sonegadores e lavadores, disfarçados no meio das festas que frequentamos. Questão de classe social (ou de estamentos, diria Faoro). Ninguém diz: “— Ah, meu amigo foi processado por ter furtado um botijão de gás”. Isso é para a gente que não usa botas. Nós, que usamos cano longo (Sete Léguas), estamos imunes a isso. Mas há várias situações do tipo: “— Ah, um amigo acaba de receber habeas corpus porque sonegou tributos, mas ficou ao abrigo de uma Portaria do Ministério da Fazenda”. Bingo!
Qual é o recado que o Estado (lato sensu) dá? Tributos até R$ 20 mil não vale a pena pagar, por duas razões: a uma, o governo não cobrará, porque não vale a pena; a duas, porque, se não vale a pena cobrar, também não vale a pena processar criminalmente; é o que se chama “insignificância diferida” ou “insignificância por efeito colateral”. Uma pergunta: está sobrando dinheiro no governo federal? Os procuradores que tratam disso não se insurgem? Lembro a todos que no Brasil tem uma coisa — que pode até não ter importância — que se chama Constituição. E tem outra coisa chamada “controle difuso”. E mais ainda: ninguém é obrigado a cumprir ordens flagrantemente ilegais. E a tal Portaria o é, pois não? Queria ver uma Portaria do Ministério da Justiça dizendo que furtos quetais não deveriam ser perseguidos... Todos diriam: céus, que inconstitucionalidade. Pois é!
Insisto: Que poderoso “legislador” que é esse Ministério da Fazenda deterrae brasilis... Emite uma Portaria para otimizar as cobranças da Viúva e o Judiciário pega a diretiva e a aplica para descriminalizar condutas. A questão é saber se isso é constitucional, se não fere a isonomia, a relação entre os poderes e a legalidade... Isso para dizer o mínimo. Para mim, há uma grave inconstitucionalidade. Ou mais de uma.
Para sofisticar um pouco: se não há inconstitucionalidade pelo aspecto mais ortodoxo, quem sabe uma inconstitucionalidade pelo viés da proibição de proteção insuficiente do bem jurídico (a Untermassverbot)? Não estaria o Judiciário protegendo de forma insuficiente um bem jurídico e, ao mesmo tempo, “protegendo em demasia” (Übermassverbot — princípio da proibição de excesso) os casos de furto?
Isonomia: eu quero uma para viver!
Fica aqui minha reflexão em relação a isso. Até nem quero que parem de aplicar a Portaria em favor dos sonegadores, descaminhantes e contrabandistas. Apenas quero que se lembrem dos choldreus que respondem por furtos cujos valores, por vezes acima de R$ 100, 200 ou 250, já nem tem direito à insignificância (ler aqui). E se devolver a res furtivae, não é aplicado ao furtador o favor legis da Lei que prevê que o pagamento do tributo sonegado até a denúncia (e a jurisprudência espichou isso para mais longe, como vimos acima) está isento do crime. Isonomia: eu quero uma para viver, para parafrasear uma música do Cazuza. Ou se dá benesse para todos ou para ninguém. Simples assim! Doa a quem doer.
Post scriptum 1: para os críticos de plantão e que sempre escrevem contra, independentemente do conteúdo da coluna, aviso que trabalho nisso desde 1988; não “descobri a pólvora” ontem ou anteontem. Obedeço a mim mesmo:
coerência e integridade, aliás, na linha de uma de minhas emendas que vingou no novo CPC (artigo 924).
Post scriptum 2: Sim, sei que há inúmeros casos de pequenos sonegadores, assim como pequenos furtadores. Não é disso que se trata. Falo apenas da equanimidade que deve ter o legislador e o aplicador da lei. Fairness: eis a palavra!
Post scriptum 3: Não, nada mais me surpreende. Leio nos jornais que o doleiro Youssef pode ter lucro de até R$ 10 milhões com a
delação-bota-premiada-nisso. Fantástico, não? (Sim, sei que houve desmentido — parte do dinheiro do “prêmio” iria para as filhas e a outra é para descontar da dívida; mas que é prêmio, é).
1 Em relação à pena: o doleiro pegaria 250 anos e se reduz para 3. Qual seria a criteriologia para um acordo que reduz uma pena de 250 para 3 (ou 5)? Essa pena é igual a uma que um furtador de chocolates recebeu aqui no RS há poucos dias. Bom: ele não tinha direito à delação. Azar dele. Isonomia...
1 Reproduzo nota do MPF: “4. O acordo apenas prevê o abatimento do valor da multa, limitado ao valor de um de seus imóveis, na proporção de
dois por cento dos valores e bens que o acusado vier a auxiliar com exclusividade na localização; 5. O abatimento será limitado ao valor de um de seus imóveis, que será avaliado/leiloado ao final da colaboração; 6.
O valor apurado será abatido do valor do imóvel, e não retornará ao doleiro Alberto Youssef, mas será entregue em proporções iguais para suas filhas”. O jornalista Janio de Freitas publica na
Folha de S.Paulo de 27 de janeiro, interessante artigo denominado
Modo de Dizer (
ler aqui), contestando o que está na nota do MPF. Ele pergunta:
Procuradores e juízes que negociam delações podem ceder direitos financeiros da União e da Petrobras? O leitor que julgue!
![caricatura lenio luis streck 02 [Spacca]](https://lh3.googleusercontent.com/blogger_img_proxy/AEn0k_uomdpeV_kAIogjy8Mubc0TT7N_NGWZNaFe53KDyF5FucGxLoptpn0dAH3DE7ve3kOx0ChgsK7xy31VNwGJfwtVUBwCju_3uR1Km4oynvaCZHhBwmONP5gmB6BfgJQLg2byIg=s0-d)
