"Eu não recearia muito as más leis, se elas fossem aplicadas por bons juízes. Não há texto de lei que não deixe campo à interpretação.

A lei é morta. O magistrado vivo. É uma grande vantagem que ele tem sobre ela" - Anatole France

quinta-feira, 5 de fevereiro de 2015

Paraíso dos banqueiros

MEDIDA PERMANENTE

Supremo autoriza capitalização de juros em empréstimos bancários



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O Supremo Tribunal Federal autorizou, nesta quarta-feira (4/2), a capitalização de juros em empréstimos bancários com periodicidade inferior a um ano. Por 7 votos a 1, o Plenário entendeu que a Medida Provisória que autorizou o cálculo de juros compostos é constitucional. Isso quer dizer que os bancos estão autorizados a firmar contratos em que podem incidir juros compostos em parcelas menores que anuais.
A discussão era sobre a constitucionalidade da Medida Provisória 2.170-36/2001, que em seu artigo 5º autoriza “a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano”. Em Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, o banco Fiat reclama de decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que o proibiu de cobrar juros maiores que 12% ao ano (e que 1% ao mês, portanto).
Para o banco, o acórdão violou o artigo 62 da Constituição Federal, que dá autonomia à União para, “em caso de relevância e urgência”, adotar medidas provisórias, “com força de lei”.
O relator, ministro Marco Aurélio (foto), foi o único que votou pela inconstitucionalidade da Medida Provisória. Afirmou que não estavam presentes os requisitos de relevância e urgência da matéria, já que a Lei da Usura, um decreto presidencial de 1933, proibia a capitalização. E em 1976, o Supremo entendeu que o Sistema Financeiro Nacional não se submete à lei. Portanto, já havia tratamento legislativo e judicial a respeito do tema.

A sustentação oral do procurador-chefe do Banco Central, Isaac Sidney Menezes Ferreira, entretanto, atacou justamente esse ponto. De acordo com ele, já havia tratamento sobre a matéria no Brasil, mas também havia enorme insegurança jurídica. E justamente porque enquanto a lei determinava uma coisa, uma súmula do STF determinava o oposto. O resultado foram decisões judiciais em todos os sentidos, segundo o procurador.
O BC entrou no caso como amicus curiae, na qualidade de “guardião da moeda”. Na sustentação feita nesta quarta, Ferreira disse que, como havia insegurança, os bancos assinavam contratos com juros capitalizados e altíssimos — caso o Judiciário viesse a declarar o contrato ilegal, o preço dos juros compensaria o risco. Isso se traduziu em aumento do custo do crédito.
Fio da meada
A divergência seguiu algumas das balizas traçadas pelo Banco Central, mas circulou principalmente o entendimento da ministra Cármen Lúcia. Em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra a MP 2.170-36, cujo julgamento foi interrompido há oito anos por pedido de vista e nunca foi retomado, a ministra abriu a divergência. Explicou que a urgência e relevância estavam, sim, presentes.

A relevância era a regulação das operações de crédito do sistema financeiro. A urgência estava no contexto da época: a insegurança levou ao encarecimento dos juros e o aumento do spread (diferença entre o preço pago pelo banco e cobrado ao consumidor em empréstimos), que justificaram uma ação imediata do governo federal.
O ministro Teori Zavascki (foto), o primeiro a votar depois do relator e o primeiro a divergir, partiu daí e afirmou que a jurisprudência do Supremo em relação aos requisitos para a edição de MPs é de que a ausência deles é preciso estar “cabalmente demonstrada”. No caso da relevância, Teori argumentou que é “difícil dizer” que é irrelevante tratar da regulação das operações do sistema financeiro.

Sobre a urgência, Zavascki preferiu optar pela “conveniência” de não se interferir numa situação que vigora há 15 anos. Segundo ele, o Supremo não poderia se “transportar para o passado” e dizer que aquela medida provisória é nula porque não era urgente.
Favor legis
O ministro Luiz Fux (foto) apontou que o Supremo tem retomado um balanço entre o controle judicial e o interesse legislativo. Nesse caso, votou para que o tribunal entenda a favor da lei e pela legitimidade do interesse legislativo. “A interferência judicial pode ter consequências nefastas”, disse em Plenário.

O ministro Gilmar Mendes seguiu a mesma linha de raciocínio. Afirmou que não se poderia fazer uma avaliação retroativa da situação contemporânea dos anos 2000, pois seria “a diferença entre autópsia e biópsia”. “Esse escrutínio há de ser feito em favor do juízo adotado à época”, comentou o ministro sobre o “elemento político da urgência”.
Gilmar (foto) comentou ensinamento do ministro Vitor Nunes Leal sobre técnica legislativa. Para Nunes Leal, tratar de leis é como acondicionar bombas: “O resultado não é tão espetacular, mas pode ser igualmente desastroso”.

Norma em vigor
O relator lembrou aos colegas que a norma discutida nesta quarta está em vigor há 15 anos, desde agosto de 2001, mas resultou de diversas reiterações. A primeira versão da MP data de 2000. E no mesmo ano chegou ao Supremo a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.316, parada desde 2004 por pedido de vista do ministro Carlos Velloso — foi nessa ADI que a ministra Cármen Lúcia expôs seu entendimento.

Para o presidente do Supremo, ministro Ricardo Lewandowski (foto), esses dados “talvez sejam” indicativos da “complexidade do tema”. Acrescentou que a MP, com a redação atual, vige desde 2001 sem qualquer manifestação do Congresso — o que pode ser interpretado como uma aceitação da atitude do Executivo, segundo o presidente. E a Emenda Constitucional 32, também de 2001, que altera o artigo 62 da Constitucional, diz que as MPs editadas até a data da promulgação da Emenda (12 de setembro de 2001) “continuam em vigor” até que outra MP a revogue ou até “deliberação definitiva do Congresso Nacional”.

O ministro Teori Zavascki, em seu voto, disse que isso seria uma forma de o Congresso anuir ao conteúdo da medida que trata da capitalização. “Dou a mão à palmatória”, disse Marco Aurélio quando Lewandowski falou da falta de ação do Congresso, se isso quiser dizer que o Legislativo concorda com “todas as 40 medidas provisórias pendentes de análise”.
RE 592.377
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 é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2015, 18h12
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quarta-feira, 4 de fevereiro de 2015

TJ INVALIDA CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO


03/02/2015 - OE DETERMINA QUE SERVIDOR PUNIDO COM CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA CONTINUE A RECEBER PROVENTOS

        






O Órgão Especial do Tribunal de Justiça paulista, em sessão na última quarta-feira (28), concedeu, por maioria de votos, ordem em mandado de segurança impetrado por delegado de polícia aposentado, a fim de impedir a conversão da sanção administrativa de demissão em cassação de aposentadoria, garantindo o direito de o servidor receber proventos.
        O impetrante ajuizou o recurso contra ato do governador do Estado, considerado abusivo e ilegal, que consistiu na aplicação da pena de demissão a bem do serviço público, como resultado de processo administrativo disciplinar instaurado para investigar a suposta participação dele em quadrilha que operava esquema de concessão de benefícios previdenciários. O servidor responde criminalmente pela infração tipificada e foi condenado em primeira instância; os autos encontram-se em grau de recurso. Ele argumentou que a Administração aplicou a pena sem aguardar o trânsito em julgado do processo, o que maculou o princípio constitucional da legalidade, e não respeitou os princípios da ampla defesa e do contraditório. A pena de demissão foi retificada em cassação de aposentadoria, pois o delegado estava aposentado compulsoriamente por idade (70 anos) antes da imposição da penalidade.
        Para o relator Paulo Dimas de Bellis Mascaretti, o processo administrativo tramitou de forma regular e todas as garantias previstas na Carta Magna foram resguardadas. Ele apontou, contudo, a incompatibilidade das leis que preconizam a cassação de aposentadoria como sanção disciplinar com a nova ordem constitucional, estabelecida a partir da promulgação das Emendas Constitucionais nº 3 e nº 20, que tornaram o regime previdenciário dos servidores públicos um sistema de caráter contributivo e solidário.
        “Inafastável, pois, a conclusão de que com a exigência de contribuição previdenciária visando financiar a futura aposentadoria, o processo administrativo disciplinar que conclui pela pena de cassação do benefício previdenciário viola diretamente o artigo 40, caput, e § 5º do artigo 195, ambos da Constituição da República, pois como mencionado acima, o sistema previdenciário tornou-se retributivo, o que acarreta na concessão e manutenção do benefício, após o implemento do tempo exigido de contribuição”, afirmou em voto.
        “Não se pode olvidar, ademais, que os proventos de aposentadoria têm caráter alimentar e a cassação do benefício, por causa alheia à legislação previdenciária aplicável, importa em relegar o servidor à situação de absoluta indigência, privando-o dos recursos indispensáveis à sua sobrevivência, justamente no momento em que normalmente já não ostenta plenas condições de trabalho.”

        Mandado de segurança nº 2091987-98.2014.8.26.0000

        Comunicação Social TJSP – MR (texto) / AC (foto ilustrativa)
        imprensatj@tjsp.jus.br
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CONSTITUIÇÃO E PODER

CONSTITUIÇÃO E PODER

Por que dizem que ato normativo tem duas caras?



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Dedico o presente artigo ao professor Gabriel Nogueira Dias, em homenagem à sua espetacular pesquisa de Doutoramento, “Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen”. Depois de sua publicação entre nós, ninguém mais no Brasil tem o direito de dizer que não conhece a obra de Hans Kelsen.

A maior parte dos estudiosos no Brasil acredita que a Teoria da Gradação Escalonada do Direito(Stufentheorie) seria uma criação do Hans Kelsen, o grande jurista do Século XX. Contudo, deve-se a sua autoria a Adolf Julius Merkl, um dos cofundadores da Escola de Viena (juntamente com Kelsen e Alfred Verdross). Vamos falar um pouco desse personagem e de sua teoria. 
Na primeira obra publicada por Kelsen, em 1911, os seus famosos “Problemas Capitais da Teoria do Direito do Estado” (Hauptproblemen der Staatsrechtslehre), lembra Robert Walter, o pai da Teoria Pura do Direito limitou-se a realizar uma análise das leis, excluindo, conscientemente, a discussão sobre a perspectiva da produção e da execução dos atos normativos. De fato, como insistem os especialistas, no seu famoso primeiro trabalho científico, Kelsen concentrou-se em uma consideração estática do direito, deixando para o futuro uma investigação sobre a conformação e estrutura dinâmica do ordenamento jurídico[1]. 
O direito foi então observado, estaticamente, apenas como conjunto de normas legais (atos normativos) que prescrevem condutas, não se preocupando o grande Kelsen em descrever o processo dinâmico mediante o qual a ordem jurídica produz e aplica as normas que a compõem. Entretanto, como explica o Prof. Gabriel Nogueira Dias, não obstante voltar-se naquele momento a uma análise da dimensão estática do Direito (o direito como “agregado estático de deveres”), o pai da Teoria Pura já pressentia a possibilidade (não ainda imprescindibilidade) de uma análise sobre aestrutura dinâmica da ordem jurídica[2].
Foi apenas sob a reconhecida influência da Teoria da Gradação Escalonada do Direito (Stufentheorie), de seu famoso discípulo, Adolf Merkl, que Kelsen assimilaria  definitivamente em sua Teoria Pura a análise da dinâmica da ordem jurídica. A influência da Stufentheorie de Merkl foi expressamente reconhecida no prefácio da segunda edição (não modificada) dos “Problemas Capitais”, em 1923, em que, lembra ainda Robert Walter, Kelsen expressamente reconhece que havia “tomado a teoria do escalonamento como uma parte essencial no sistema da Teoria Pura do Direito”[3]. 
Adolf Merkl sustentara, em diversos trabalhos, que o direito deve ser compreendido como um “sistema de produção de atos normativos de forma escalonada”. Na verdade, a teoria de Merkl teve tal influência nos meios acadêmicos, e não apenas no círculo da Escola de Viena, que, anota Robert Walter, apesar de sua indiscutível complexidade, acabou por ser vítima de uma simplificação excessiva.
Graças a Stufentheorie, os estudiosos do Direito voltariam sua atenção não apenas às normas que impõem condutas, mas também às normas que disciplinam a própria produção e aplicação do Direito. Como acentuaria o próprio Kelsen  posteriormente, é uma característica dos sistemas jurídicos que “o direito regule sua própria criação e aplicação”[4]. Mais do que isso, diante dessa primeira constatação, Kelsen, com base ainda em Merkl, retiraria uma conclusão ainda grave: “Se as normas jurídicas podem ser criadas somente de acordo com outras normas, isto é, apenas com fundamento na ordem jurídica, a criação do direito é simultaneamente aplicação do mesmo, pelo que os atos criadores de direito são atos aplicadores de direito”[5].
Como se vê, a Teoria da Gradação Hierárquica do direito Adolf Julius Merkl está longe de permitir a explicação simplificadora que o tempo acabou por consagrar. Ao afirmar que  direito é uma construção escalonada ou hierarquizada de normas, Merkl buscava explicar que todo ato jurídico, isto é, toda decisão conformada em uma norma jurídica (lei, ato administrativo ou sentença judicial), revela simultaneamente uma elemento de produção/criação como de aplicação/execução da ordem jurídica.
A lei ordinária, por exemplo, não seria apenas simples aplicação-execução da Constituição, mas também condicionaria a produção/criação de outros atos normativos (atos administrativos e sentenças, por exemplo). Tanto a sentença, que concretiza a lei ordinária, como na lei ordinária, que concretiza a Constituição, são atos jurídicos que, simultaneamente, criam e aplicam (executam) normas jurídicas.
Para quem estava e está acostumado a uma leitura simplificada da ordem jurídica, como estrutura estática de onde atos jurídicos concretos, numa quase derivação lógica, surgem como mera execução de normas legais abstratas, a Teoria de Merkl chamava a atenção para a maior complexidade dos sistemas normativos.  A Stufentheorie jogava luz sobre a difícil relação entre os níveis de produção e aplicação das normas jurídicas.
Lembra Robert Walter que, por exemplo, “o legislador é normalmente menos limitado pela Constituição que o poder regulamentar ou o juiz pela lei”. Mas, em todos os escalões, existem margens de liberdade e discricionariedade conferidas aos órgãos habilitados a conformar -por atos normativos inferiores - as normas de hierarquia superior: “A teoria da formação escalonada quer desta maneira contrarrestar a ilusão de que a produção do direito seja um processo quase-lógico e indicar que na ordem sucessiva não apenas se executa direito, mas também se cria direito e deste modo os atos jurídicos têm, de uma parte, função executiva, de outra parte,função criadora do direito e, finalmente, para utilizar uma expressão de Merkl, possuem uma face dupla jurídica, têm Cabeça de Jano”[6].   

Outra consequência da Teoria Escalonada seria a revolução provocada em relação ao papel dos operadores do direito. Até então, o centro de produção normativa centrava-se exclusivamente na legislação, sendo os atos administrativos e sentenças fenômenos jurídicos limitados à condição de simples derivação, ou melhor, execução das normas legais[7]. Como bem esclarece o Prof. Gabriel Nogueira Dias, Adolf Merkl, contudo, demonstrará “que a concepção original de Kelsen – segundo a qual decretos, sentenças etc. não representam deveres jurídicos autônomos, ou seja, que o conteúdo desses fenômenos jurídicos sempre pode se reduzir inteiramente ao da lei – não está em condições de apreender o processo jurídico na sua singularidade substancial”[8]. Segundo Merkl, a própria natureza da lei exige, “como norma geral e abstrata (...), para não ser um nada, requer uma complementação por meio da ação concretizadora e individualizadora do operador do direito”[9].
A cabeça de Jano

Todo ato jurídico possuiria assim uma face dupla, pois o operador do direito não apenas aplica e executa uma norma de um nível mais geral e abstrato, como também participaria da própria criação e produção de atos normativos. Todo ato normativo, à exceção da Constituição, seria sempre simultaneamente ato normativo de criação e de aplicação/execução do Direito[10].

Estamos diante da famosa teoria da dupla face do direito (Das doppelte Rechtsantlitz): “Cada etapa  da aplicação do direito comporta uma ‘face dupla’, de que ela é um ato ‘condicionado’ e ‘condicionante’”[11]. De fato, todo ato normativo ao ser editado, por um lado, é condicionado pela “norma abstrata de nível mais elevado imediatamente superior” (à exceção da Constituição) e, de outro, todo ato condiciona a criação dos atos normativos que serão criados num nível normativo imediatamente inferior  (à exceção aqui é a dos atos jurídicos que, a exemplo das execuções judiciais, por estarem no fim da cadeia normativa não poderiam, de regra,  condicionar a produção de outros atos normativos) [12].
Essa compreensão colocaria “por terra a ideia de ‘uniformidade’ do direito”, que então se baseava numa visão estática da ordem normativa, que tinha na lei a “única forma do direito”. O direito, pois, só pode ser compreendido como um “fenômeno normativo dinâmico” [13].
Em resumo, para concluir, todo ato normativo é simultaneamente condicionado/vinculado (à exceção da Constituição) e condicionante/vinculante (à exceção dos atos de execução final, como as execuções judiciais) em relação a outros atos normativos.
[1] Roberto Walter. La doctrina del Derecho de Hans Kelsen. Universidad Externado de Colômbia, 2001, versão Kindle, posição 334 de 932. Ver também Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 197 e seguintes.
[2] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 197 e seguintes.
[3] Roberto Walter. La doctrina del Derecho de Hans Kelsen. Universidad Externado de Colômbia, 2001, versão Kindle, posição 334 de 932.
[4] Hans Kelsen. ?Que és un acto jurídico? Isonomia nº 4 Abril 1996, p. 65.
[5] Hans Kelsen. ?Que és un acto jurídico? Isonomia nº 4 Abril 1996, p. 65.
[6] Roberto Walter. La doctrina del Derecho de Hans Kelsen. Universidad Externado de Colômbia, 2001, versão Kindle, posição 364 de 932.
[7] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 206.
[8] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 206.
[9] Adolf Merkl. Die Verordnungsgewalt im Kriege (1915), apud Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 207.
[10] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 208.
[11] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 208/209.
[12] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 209/210.
[13] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 213.
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 é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 3 de fevereiro de 2015, 20h42
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