"Eu não recearia muito as más leis, se elas fossem aplicadas por bons juízes. Não há texto de lei que não deixe campo à interpretação.

A lei é morta. O magistrado vivo. É uma grande vantagem que ele tem sobre ela" - Anatole France

segunda-feira, 13 de abril de 2015

Novo CPC aumenta segurança jurídica ao mudar regras da coisa julgada formal

CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Novo CPC aumenta segurança jurídica ao mudar regras da coisa julgada formal




A coisa julgada é um dos mais antigos institutos jurídicos. Sua origem vai além da Lei das XII Tábuas e inspira-se no brocardo latino bis de eadem re ne sit actio que, traduzido livremente, significa: sobre uma mesma relação jurídica não se pode exercer duas vezes a ação da lei, isto é, o processo.
A ideia de proibição na duplicidade do exercício da atividade jurisdicional constitui o núcleo de seu sentido, motivo pelo qual já tivermos oportunidade de defini-la como uma “situação jurídica que se caracteriza pela proibição de repetição do exercício da mesma atividade jurisdicional, sobre o mesmo objeto, pelas mesmas partes (e, excepcionalmente, por terceiros), em processos futuros.”[1]
Infelizmente, talvez por culpa da técnica utilizada no CPC em vigor, no artigo 467, a coisa julgada tem sido amiúde abordada apenas sob o viés da imutabilidade e indiscutibilidade do conteúdo da decisão judicial transitada em julgada, olvidando o intérprete que a interpretação literal e isolada não é adequada na medida em que os diplomas legais pretendem funcionar como um sistema lógico e harmônico. Por consequência, de suma importância, para a correta compreensão do instituto, o que dispõem o art. 301 e seus parágrafos 1º e 3º do CPC.
A ideia de proibição de reprodução (ou repetição) está bastante clara no parágrafo primeiro do referido dispositivo legal, assim redigido: verifica-se (...) a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. No parágrafo terceiro, de forma ainda mais evidente, está dito que há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida.
Daí por que é possível afirmar, com toda segurança, que a coisa julgada é, na verdade, uma concretização na proibição do bis in idem. Portanto, a proibição de repetição da ação (art. 301, §§1º e 2º do CPC) e a imutabilização da decisão judicial (art. 467 do CPC) são apenas técnicas para se proibir a duplicidade do exercício da jurisdição sobre o mesmo objeto e pelas mesmas partes.
Pois bem.
A relação que se estabelece entre coisa julgada e exercício da jurisdição não é ontológica, pois aquela não é indissociável desta. Embora raros nos dias atuais, há notícias de ordenamentos jurídicos do passado que não adotavam o instituto, como os direitos norueguês e canônico.
E não sendo a coisa julgada ontologicamente ligada ao exercício da jurisdição, faz-se necessário precisar em que patamar se firma essa relação. Segundo pensamos, essa conexão é teleológica, pois a adoção do instituto, pelos diversos ordenamentos jurídicos, visa a proteção de valores socialmente relevantes.
O professor Miguel Reale, com muita precisão, demonstra a profunda relação entre as perspectivas teológica e axiológica ao afirmar que “[u]m fim outra coisa não é senão um valor jurídico posto e reconhecido como motivo de conduta. Não existe possibilidade de qualquer fenômeno jurídico sem que se manifeste este elemento de natureza axiológica, conversível em elemento teleológico.” (Filosofia do Direito. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 544).
O valor jurídico protegido pela coisa julgada é, indiscutivelmente, a segurança jurídica, um dos mais importantes imperativos do Estado de Direito – o qual, numa perspectiva constitucional, situa-se para além de contornos axiológicos, possuindo inegável conteúdo normativo (art. 5o., caput, XXXIII, CRFB). Enfim, o acolhimento desse instituto visa, acima de tudo, trazer estabilidade ao exercício da jurisdição. Aliás, a segurança que o sistema imprime ao resultado do exercício da jurisdição é tamanha que a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVI, diz que nem mesmo a lei nova pode alterar a situação jurídica denominada de coisa julgada.
Assim, é correto dizer, com firmeza, que nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º inciso XXXV da CF). Contudo, a jurisdição só será exercida uma única vez, senda vedada sua repetição. O instituto que proíbe essa repetição, como já se enfatizou, é a coisa julgada.
A finalidade da jurisdição é o julgamento da afirmação de uma lesão ou ameaça de lesão a direitos subjetivos, o que será feito em ambiente normativo-processual, até como forma de se assegurar a legitimidade dela própria e do seu resultado (tutela jurisdicional). Naquilo que interessa, o processo estabelecerá uma relação lógica com o mérito, que é de continência: o processo, como forma, é o continente; o mérito, o conteúdo.
Tendo em vista essa duplicidade lógica (entre forma e conteúdo), o exercício da jurisdição não se restringirá à análise apenas do mérito, mas também da forma. Erros formais que descaracterizem o devido processo legal (art. 5º inciso LV da CF) podem impedir o magistrado de julgar o mérito. Nada obstante deva inexoravelmente ser priorizada na aludida relação o mérito – o novo CPC evidencia essa conclusão ao instituir, como norma fundamental, a primazia do julgamento do mérito (art. 4o.) –, não se pode descartar a indispensabilidade de uma forma adequada, sob pena de prejuízos no próprio julgamento.
Exatamente por isso os doutrinadores modernos reconhecem a existência de dois tipos diversos de sentenças: a) a definitiva, que julga o mérito; e b) a terminativa, que julga a forma (pressupostos processuais e condições da ação). A consequência inevitável dessa dualidade também reflete no instituto da res iudicata, gerando duas espécies distintas: a) a coisa julgada formal e b) a coisa julgada material.
Com base no conceito acima apresentado, é possível extrair duas conclusões: a) a coisa julgada material é a situação jurídica que se caracteriza pela proibição de repetição do exercício da mesma atividade jurisdicional, sobre decisão de mérito, pelas mesmas partes (e, excepcionalmente, por terceiros), em processos futuros (art. 334, §§ 1º e 4º e art. 499 do CPC); b) a coisa julgada formal, por seu turno, representa “a situação jurídica que se caracteriza pela proibição da repetição do exercício da mesma atividade jurisdicional, sobre decisão terminativa, pelas mesmas partes (e, excepcionalmente, por terceiros), em processos futuros (art. 334, §§ 1º e 4º, art. 483, §1º e art. 499, todos do CPC).[2]
Como espécies do mesmo gênero, ambas guardam pontos de identidade e de diferenciação. A diferença reside no conteúdo da decisão judicial: a coisa julgada material incide sobre decisões de mérito, chamadas definitivas; a coisa julgada formal acoberta decisões relativas a questões formais, chamadas de terminativas. O ponto de identidade é a capacidade que têm de produzirem efeitos externos ao processo em que foi proferida a decisão judicial. Esta eficácia externa impede a repetição do exercício da mesma atividade jurisdicional, em processos futuros, sobre o mesmo objeto, que poderá ser o mérito, no caso de coisa julgada material, ou uma questão formal (como um pressuposto processual), no caso de coisa julgada formal.
Na vigência do CPC/73 foi desenvolvido um conceito equivocado de coisa julgada, que a equiparava a preclusão. Combatemos essa doutrina pelos seguintes motivos: a) porque profliga a essência do conceito de coisa julgada, que se destina a produzir efeitos externos ao processo (ou fase do processo) em que foi proferida a decisão judicial; b) porque confunde os conceitos de preclusão e de coisa julgada; c) porque se vincula ao preconceito de que as sentenças terminativas não podem produzir efeitos para além do processo em que foram proferidas.
O novo Código de Processo Civil, recentemente sancionado pela Presidente da República, acolheu a tese desenvolvida por um dos autores deste artigo[3] e desvinculou-se do mito de que as sentenças terminativas – e, portanto, a imutabildade que lhe é conferida com o trânsito em julgado – não podem gerar efeitos extraprocessuais. Nesse sentido, a norma parágrafo 1º do artigo 486 do novo texto, preceitua que “[n]o caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito”.
Ora, proibição de repetição da ação, com o mesmo vício que foi declarado em processo anterior, decorre, sem sombra de dúvida, da autoridade da coisa julgada formal. É imperativo concluir que, após a entrada em vigor do novo CPC, ficarão imutabilizadas pela coisa julgada formal as sentenças terminativas que tenham por conteúdo: a) o indeferimento da petição inicial; b) a falta dos pressupostos processuais; c) a legitimidade e o interesse processual; ou d) o acolhimento da alegação da existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência.
Portanto, com a promulgação do novo CPC ganha força legal essa tese que já vinha recebendo reconhecimento da jurisprudência, em apreço substancial à segurança jurídica. Ponto para a democracia!
[1] MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006. p. 29.
[2] MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006. Sobretudo, verificar o Capítulo 4.
[3] MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006.

 é advogado, pós-doutor em Direito (UNISINOS) e doutor em Direito (PUC-SP).

 é advogado, doutor e mestre em Direito pela PUC-SP e pós-doutorando em Direito na UFES.

Revista Consultor Jurídico, 12 de abril de 2015, 7h30

quarta-feira, 8 de abril de 2015

Supremo aprova súmulas vinculantes sobre servidores e Tribunal do Júri

ENTENDIMENTO CONSOLIDADO

Supremo aprova súmulas vinculantes sobre servidores e Tribunal do Júri





O Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou por unanimidade, nesta quarta-feira (8/4), três novas Súmulas Vinculantes. Os novos verbetes são relativos a servidores públicos e competência constitucional do Tribunal do Júri.
A primeira, que receberá o número 43, tem o seguinte teor: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” — esta súmula foi convertida a partir da redação da Súmula 685. 
A Súmula Vinculante 44 (conversão da Súmula 686), tem o seguinte conteúdo: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.
Já a Súmula Vinculante 45 (originada da Súmula 721), diz que "a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Revista Consultor Jurídico, 8 de abril de 2015, 21h40

Para compreender (e superar) os pilares do positivismo jurídico (parte 1)

CONSTITUIÇÃO E PODER

Para compreender (e superar) os pilares do positivismo jurídico (parte 1)





Já há algum tempo as aulas de Introdução e Teoria do Direito têm sido inundadas com críticas ao positivismo jurídico formalista, em geral apresentado como pensamento frio, vinculado à segurança jurídica, onde a lei injusta é dura, mas é lei e deve ser cumprida. No entanto, é preciso ter em mente que o positivismo jurídico é muito mais do que uma mera criação legalista para promover a dominação do poder por aqueles que detêm a autoridade política.

Dada a caracterização do Direito como um fenômeno social complexo, especialmente ligado a processos de manifestação de poder, a compreensão do papel da lei está intimamente ligada à determinada concepção de Estado, de sua relação com a política, das escolhas valorativas consideradas juridicamente relevantes e de uma análise global de seu papel em sociedade.  Por essa razão, a filosofia, a política, a teoria do Estado, a sociologia, entre outras, tornam-se campos de conhecimento que devem informar o filósofo do direito, promovendo clareza categorial sobre o que se está falando e em qual medida.
Uma vez considerado o positivismo jurídico como Teoria do Direito predominante na maior parte do século XIX e XX no mundo ocidental, torna-se inevitável enxergar a sua importância histórica (a legalidade foi conquista civilizatória em face do ocaso medieval) e, a partir dela, a dimensão da crise de seus postulados, abordando quais motivos indicam sua superação em prol de outras soluções, mais adequadas às exigências teóricas contemporâneas. Uma análise crítica exige, antes, uma ampla compreensão, sob pena de recair em mero diletantismo acadêmico.
Um caminho interessante foi pensado por Fernando Bronze. Ele propõe a leitura do positivismo jurídico normativista em cinco coordenadas caracterizadoras que, juntas, ensejam um mapeamento holístico dessa escola[1].
São elas as coordenadas político-institucional, especificamente jurídica, axiológica, funcional e epistemológica-metodológica.
Bronze propõe que o primeiro eixo teórico que compõe o juspositivismo está relacionado à dimensão político-institucional, onde se percebe que ele está atrelado ao Estado Democrático de viés liberal-individualista, assentado na rígida separação dos poderes, democracia representativa, dogma da onipotência do legislador, princípio da legalidade e independência judicial, restringindo a função do Judiciário à mera aplicação do direito legislado.
Os valores políticos predominantes nos países da Europa ocidental nesse período levaram à elaboração de um modelo de Constituição marcada pela desconfiança com relação ao poder, frouxidão nas relações sociais, não intervenção na economia e rígida separação entre público e privado[2].
Sua função era disciplinar o poder estatal e proclamar os direitos fundamentais liberais — basicamente os direitos de liberdade do indivíduo frente ao Estado.
Em face disso, a força normativa do Direito estava majoritariamente nos Códigos, em especial de Direito Civil, com predomínio da defesa da propriedade privada e do contratualismo individualista[3], levando à centralidade do sujeito de direito e da autonomia da vontade nos debates jurídicos.
Como consequência, a Teoria Geral do Direito se apresentava a partir da Teoria Geral do Direito Civil e se desenvolvia com base nas categorias do direito privado, conforme atesta o movimento de codificação e, em especial, o notável significado histórico do Código de Napoleão de 1804 para o pensamento jurídico[4].
Continuando com Bronze, tem-se que a segunda coordenada caracterizadora do positivismo jurídico trata da mediação especificamente jurídica, onde o direito é visto desde um olhar exclusivamente monista e se confunde com a lei (manifestação da vontade geral), tomando para si as características de generalidade, abstração, formalidade e permanência[5].
No plano axiológico, a ideia de Justiça era vista a partir da igualdade formal, de tal modo que os valores enfaticamente defendidos eram: i) o formalismo, sustentado pela faculdade de cada um conhecer racionalmente e obedecer ao direito posto (qualquer que fosse) e ii) a segurança jurídica, exigência de certeza abstrata que deveria estabilizar os padrões de comportamento e a liberdade dos indivíduos em termos previsíveis.
Outro componente caracterizador destacado por Bronze diz respeito à contraposição, até então inédita, entre política e direito, o que deu ensejo ao que ele chama de coordenada funcional[6].
Essa coordenada revela a dissociação positivista entre a intenção constitutiva do direito (tarefa de criação exclusiva do Legislativo) e o papel concretizador do direito, cuja competência seria apenas a aplicação sem, no entanto, elaborar juízos em relação ao conteúdo moral ou de justiça do direito legislado.
De acordo com essa coordenada, a função do jurista positivista era apenas conhecer o direito (objeto) dado e pré-constituído em termos epistemologicamente corretos, o que demanda a neutralidade do jurista perante os valores contidos na lei e também o desenvolvimento de uma metodologia que conferisse status de ciência ao direito, garantindo, independentemente do conteúdo, sua legitimidade.
Outrossim, o direito abdica de sua tarefa judicativa de viés prático-normativa e arroga para si, nas palavras de Bronze, uma tarefa teórico-axiomaticamente aplicativa.
Devido a ela, os grandes temas debatidos eram inerentes à analítica da norma e do ordenamento, versando especialmente sobre características abstratas que diferem normas jurídicas de outras ordens normativas, da organização das matérias jurídicas em termos sistemáticos, dos critérios de interpretação que propiciassem a cognição sintática e semanticamente correta da norma-texto e, enfim, da metódica de concretização formal.
Desde então, segundo Bobbio, a teoria do direito se separa da filosofia do direito, na medida em que a primeira se volta para as questões de validade normativa em termos procedimentais enquanto que a segunda se reduz à analise das questões de justiça ou deontológicas[7].
Ainda seguindo Bronze, tem-se que a convergência de todas as coordenadas anteriores projeta uma quinta, chamada de epistemológico-metodológica[8].
De acordo com o autor, a coordenada é epistemológica porque o objeto da ciência do direito era uma construção conceitual baseada nos elementos do sistema jurídico abstrato e normativo. É metodológica porque, uma vez reduzido o direito à legalidade pré-escrita, deveria ser utilizada a racionalidade lógico-dedutiva para aplicá-lo formal e subsuntivamente. Seguindo esse raciocínio, a tarefa do juiz seria extrair o axioma – norma-regra de um sistema ou ordenamento pré-dado e fechado, através de uma exegese gramatical.
Se necessário, ele poderia se utilizar de regras da hermenêutica filológica tradicional para encontrar o sentido semântico correto dos textos legais (muitas vezes com auxílio dos intérpretes autorizados — juristas conceitualistas) e, através de um silogismo judicial, aplicá-lo ao caso concreto (processo subsuntivo).
Além das cinco coordenadas elencadas por Bronze, cumpre destacar uma sexta, constituída pelo pano de fundo filosófico sob o qual se desenrolava toda a construção teórica juspositivista.
Ora, a matriz do pensamento positivista se funda nos postulados modernos do paradigma da filosofia da consciência, refletindo uma espécie de empirismo-lógico[9] que, descontado o idealismo racionalista, “se identifica com a conclusão kantiana acerca da possibilidade de um conhecimento racional dos objetos, enquanto síntese da forma razão com a matéria empírica”[10].
Através dessas considerações, verifica-se que o mapeamento do positivismo legalista enquanto teoria para o direito e sua comparação com as diretrizes contemporâneas do pensamento jurídico e político deixa antever que, tomadas em sentido rigoroso, nenhuma das coordenadas caracterizadoras se sustentam.
Mesmo observando o abrandamento e releitura de algumas destas premissas, bem como a pluralidade de correntes positivistas, é notável a crise deste pensamento sob qualquer uma das perspectivas em que seja questionado, o que implica na revisão de cada uma das coordenadas caracterizadoras, tarefa para a próxima coluna.

[1]BRONZE, Fernando José. Lições de introdução ao direito. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 321-343. As citações do texto de Bronze a seguir estão inseridas dentre as páginas aqui indicada, pois tendo em vista as características próprias de um artigo na forma de coluna periódica, não é oportuna, nem exigível a indicação página a página de cada menção ao autor. Para aprofundamento, conferir também: MARRAFON, Marco Aurélio.O caráter complexo da decisão em matéria constitucional: discursos sobre a verdade, radicalização hermenêutica e fundação ética na práxis jurisdicional.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[2]BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Malheiros,  2004. p. 229 e ss.
[3]HESPANHA, Antonio Manuel. Direito, prática social e ideologia. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 8. 
[4]BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito.Trad. Marcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995. p. 63 e ss.
[5] BRONZE, Fernando José. Op. cit., p. 333-334.
[6] Ibidem, p. 337 – 339.
[7]BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernanda Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: EDIPRO, 2001. p. 52.
[8] BRONZE, Fernando José. Op. cit., p. 339- 340.
[9] HÖFFE, Otfried. Justiça política. Trad. Ernildo Stein. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 98.
[10]MARRAFON, Marco Aurélio. Hermenêutica e sistema constitucional: entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianópolis: Habitus, 2008. (col. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, n. 01). p. 47.


 é presidente da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), professor de Direito e Pensamento Político na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Revista Consultor Jurídico, 6 de abril de 2015, 18h21