"Direito em Comento"

segunda-feira, 27 de julho de 2015

Testamento é instrumento necessário para uma divisão de bens justa

26 de julho de 2015, 7h30

Falar sobre testamento nem sempre é fácil, pois nos remete à possibilidade de morte de um ente querido, ou nos leva a confrontar a nossa própria mortalidade.No entanto,ao refletir sobre o tema com um pouco mais de calma, percebe-se inúmeras vantagens em se fazer um testamento ainda em vida, e, mais importante,enquanto a pessoa ainda goza de saúde e lucidez.

Como muitos sabem, o Código Civil desenha uma linha sucessória tradicional, destinando, obrigatoriamente, metade dos bens para os herdeiros necessários. Os herdeiros necessários normalmente são o cônjuge eos filhos(ou netos) ou, na ausência de descendentes, o cônjuge e os pais. A outra metade do patrimônio, chamado de cota disponível, poderá ser destinada como bem entender o testador. Na ausência de testamento, todo o patrimônio segue a linha tradicional de sucessão e, na falta de herdeiros, será destinado ao Estado.

Entre as muitas utilidades do testamento, ele possibilita que o testador determine exatamente quais bens serão destinados a quais herdeiros. Se metade do patrimônio é destinado aos herdeiros necessários, a lei não indica (e nem teria como) qual é essa metade e, principalmente, qual bem vai para cada herdeiro.

Se uma pessoa deixa para os seus dois filhos um apartamento na cidade e uma casa de veraneio, os dois imóveis de valor aproximado, caso inexista testamento, cada um terá direito à metade do patrimônio, como então será feita a divisão? Cada um com um dos imóveis (metade do patrimônio)? Mas e se os dois querem o apartamento, quem terá a preferência? A solução do juiz normalmente será que cada um terá a metade dos dois imóveis, o que nem sempre é uma boa solução, pois se não houver boa relação entre os herdeiros ou se houver interesses muito diferentes (um quer utilizar os imóveis e o outro quer vender) pode gerar conflito que se arrastará por anos.

Com o testamento, evita-se esse tipo de conflito, indicando quem fica com cada parte do patrimônio e até indicando o porquê. Não apenas o testador vai sanar essa dúvida de quem fica com o quê, como poderá ainda deixar um quinhão maiorpara um dos filhos ou para o cônjuge ou companheiro, ou ainda passar parte dos seus bens diretamente para seus netos, sobrinhos, vizinhos, amigos, ou para quem lhe parecer de direito.

No caso de um herdeiro ser acometido por vício ou doença que aflija o testador com o medo de ver dissipado seu patrimônio, o testador tem recursos para blindar o patrimônio. Ele poderá usar o testamento para gravar os bens imóveis com cláusulas de inalienabilidade (proibição de venda), impenhorabilidade (proibição de dar o bem em garantia), buscando proteger o herdeiro.Pode ainda gravá-lo com usufruto em benefício de uma terceira pessoa, garantindo sua moradia apesar da divisão patrimonial.

O testamento também pode ser usado para elucidar situações obscuras, como declarar o reconhecimento de um filho de outra relação ou para incluir entidades ou amigos que de outra forma não comporiam o time de sucessores.

Para os casais que por qualquer razão tenham decidido não oficializar sua relação por meio de matrimônio ou declaração de união estável, o testamento pode funcionar como uma ferramenta útil de disposição de vontade, esclarecendo que o companheiro ou companheira receberá determinado quinhão da herança, evitando futuros desgastes familiares e discussões judiciais. Essa instrumentalidade é particularmente interessante para casais héteros ou homoafetivos cujas famílias tenham problemas com os companheiros, que ficará guarnecido dentro dos limites legais.

Poderá ainda o testador cuidar de assuntos práticos, como dispor sobre a forma de pagamento de uma eventual dívida, deixar instruções ou recomendações sobre o que achar pertinente, indicar como deverá ser resgatado investimentos e ações, quem deverá assumir os negócios da família, em caso de filho menor sem outro responsável legal, quem deverá tutelá-lo, cuidar de sua herança e os termos em que isso deverá ser feito, dentre tantas outras disposições possíveis de acordo com as singularidades de cada caso e unidade familiar.

O testamento, normalmente elaborado por advogado especializado e feito no momento adequado, além de espelhar a vontade exata do testador, evitar distorções que a divisão tradicional possa vir a gerar, privilegiar pessoas (familiares ou não) mais próximas, ainda economiza tempo e dinheiro, pois, registrado o testamento público em cartório de notas ou elaborado o testamento particular, a sucessão será menos custosa e mais rápidado que a sucessão sem testamento, dispensando-se, na maioria das vezes, o ajuizamento de ação judicial.

Um erro comum é pensar que somente se deve fazer o testamento quando se estiver com uma doença grave ou em idade muito avançada. Infelizmente, a maior parte das pessoas não têm essa oportunidade ou, quando têm, a pessoa costuma ter outras preocupações tão maiores, que simplesmente se esquece do testamento. Não há idade ou estado de saúde certos para fazer o testamento desde que a pessoa tenha plena capacidade mental. Ele é recomendável para qualquer pessoa que tenha algum patrimônio e, por qualquer peculiaridade familiar, perceba a importância de dispor adequadamente dos seus bens ou contemplar pessoas (ou instituições) que não são herdeiros necessários.

É importante ressaltar que uma vez feito o testamento, se o testador mudar de ideia ou se o cenário mudar, ele pode alterar ou substituir por completo seu testamento quantas vezes quiser.

Mencionamos acima apenas alguns dos benefícios de se fazer o testamento em vida, boa prática que vem se popularizando em razão das evidentes vantagens para aqueles que querem resguardar seus parentes e amigos queridos, indicando exatamente o quinhão que caberá a cada um deles, com a possibilidade de individualização de bens e uso das cláusulas que impedem a dissipação imediata de propriedades.

Em pleno século XXI, com relações familiares cada vez mais complexas, dinâmicas e imprevisíveis, cada dia faz menos sentido deixar a partilha ser feita integralmente como indica a lei para casos de ausência de testamento, sendo ele um instrumento cada vez mais necessário para a realização de uma divisão justa, que alcance a todas as pessoas queridas ao testador, nos quinhões por ele desejado, da forma por ele especificada, espelhando integralmente sua disposição de vontade.

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Marina Toth é advogada criminal sócia do escritório Toth Advogados Associados

Paulo Henrique Gomez é advogado especialista em contratos e sócio do escritório Toth Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 26 de julho de 2015, 7h30

Pensão por morte só pode ser cancelada com devido processo legal administrativo

DECISÃO ARBITRÁRIA

Pensão por morte só pode ser cancelada com devido processo legal administrativo

26 de julho de 2015, 8h04

Pensão por morte só pode ser cancelada após procedimento que respeite o devido processo legal administrativo. Com esse entendimento, o juiz Tiago Bologna Dias, da 21ª Vara Federal Cível em São Paulo, concedeu liminar em Mandado de Segurança para restabelecer o pagamento de pensão militar às duas filhas de um antigo membro da Aeronáutica.

Desde 2010, as autoras recebiam o benefício em virtude da morte do pai militar. Entretanto, foram informadas pelo Quarto Comando Aéreo de que teriam as pensões canceladas a partir de junho de 2015, sem que lhes fossem dadas explicações detalhadas ou motivos plausíveis. Em decorrência disso, também foram impedidas de utilizar o hospital da Aeronáutica.

A cessão do benefício se deu em virtude de uma ação judicial que tramitou na Justiça Federal do Amazonas que entendeu ser devida a pensão a ex-cônjuge do militar, conforme prevê a Lei 3.765/1960.

Porém, o juiz entendeu ser inconstitucional o procedimento adotado pelo Comando Aéreo, que suspendeu o benefício “sem devido processo legal judicial ou administrativo, no qual ficam assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa”.

Ele ressalta que, como as filhas não fizeram parte da ação judicial que concedeu a pensão à ex-cônjuge, não poderiam, portanto, sofrer os efeitos do julgamento. Acrescenta que aquela concessão “não obriga a cassar de plano a pensão das impetrantes sem o devido processo legal”.

Dias ainda cita uma súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos que diz a “suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário, não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo”.

Como se trata sustação sumária de pensão já incorporada à economia familiar, com efetivo prejuízo à subsistência, o juiz concedeu o pedido de liminar, dando prazo de 15 para o seu restabelecimento. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3.

Processo 0011437-27.2015.403.6100

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Revista Consultor Jurídico, 26 de julho de 2015, 8h04

sábado, 25 de julho de 2015

Servidor tem direito à integralidade de proventos em transição de emendas

GRATIFICAÇÕES DE DESEMPENHO

Servidor tem direito à integralidade de proventos em transição de emendas

12 de julho de 2015, 11h49

Por Ana Torreão Braz Lucas de Morais

As Constituições da República anteriores à de 1988 garantiam o direito à integralidade de proventos aos servidores públicos que cumprissem o tempo de serviço exigido pela Lei Maior. A integralidade de proventos, em sua concepção tradicional, constituía-se da totalidade da última remuneração do servidor público enquanto ativo.

A Emenda 41, de 19 de dezembro de 2003, modificou a essência do conceito de integralidade da aposentadoria ao estabelecer que os proventos integrais serão calculados com base na média das contribuições previdenciárias do servidor público federal. Com isso, a regra geral atual parametriza, para efeito de cálculo dos proventos integrais, as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime próprio de previdência, não mais o valor de sua última remuneração.

Esse critério atual de cálculos desvincula-se do sentido literal de integralidade de aposentadoria que, tradicionalmente, traduzia-se na remuneração total do servidor. Na prática, o valor da média das contribuições não corresponderá, necessariamente, à remuneração mensal recebida antes da aposentadoria; em muitas situações, poderá distanciar-se bastante dessa última referência.

A despeito da drástica modificação do conceito de integralidade de proventos, que repercutiu na base de cálculo da aposentadoria, a Emenda Constitucional 41/2003 manteve a referência a proventos integrais e a proventos proporcionais ao atribuir requisitos diferenciados para cada um deles.

Para alcançar o direito aos proventos integrais, o servidor deve atingir os requisitos de idade e de tempo de contribuição: 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher. O direito à aposentadoria com proventos proporcionais, por sua vez, é atingido com sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

A Emenda Constitucional 41/2003 alcança os servidores que ingressaram no serviço público após a sua edição. A Medida Provisória 167, de 19 de fevereiro de 2004, convertida na Lei 10.887/2004, regulamenta os procedimentos de aplicação do disposto na referida Emenda.

O direito à integralidade de proventos dos servidores que já integravam os quadros da Administração Pública Federal à época desse marco temporal foi resguardado pelos artigos 3º e 6º da Emenda 41 e, para os servidores que já integravam o serviço público em 16 de dezembro de 1998, pelo artigo 3º da Emenda 47/2005. O direito à aposentadoria com base na última remuneração enquanto ativo foi mantido incólume para essa categoria de servidores.

Atualmente, a remuneração dos servidores do Poder Executivo pode se dar pelo regime de subsídio, que concentra toda a composição de rubricas da remuneração em uma única parcela, ou pelo regime geral, em que a composição remuneratória compreende rubricas individualmente especificadas.

Esse segundo regime estipendial é constituído por parcelas que servem de base para o pagamento da contribuição previdenciária do servidor. São exemplos dessas parcelas o vencimento básico, as gratificações e as vantagens pessoais, entre outras.

No caso do subsídio, o parâmetro para a concessão da integralidade de proventos é o valor total da parcela única; no caso em que cada parcela é individualmente especificada, o parâmetro é a soma do valor total das rubricas que compõem a remuneração.

Não obstante a clara determinação constitucional de integralidade de proventos para os servidores que integram o grupo de beneficiários das conhecidas regras de transição das Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005, o Poder Executivo Federal tem ofendido, em reiteradas situações, as regras nelas existentes.

É o caso da incorporação de gratificação de desempenho, parcela que compõe grande parte da remuneração, aos proventos de aposentadoria dos servidores que mantiveram intacto o direito à integralidade de proventos previsto nas referidas regras de transição. Para melhor elucidação da lesão perpetrada pelo Poder Público Federal nesse caso, toma-se o exemplo da incorporação aos proventos da Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS).

A Lei 10.885, de 1º de abril de 2004, que a instituiu — modificada pelas Leis 11.501, de 11 de julho de 2007, e 11.907, de 2 de fevereiro de 2009 —, estabelece as regras para a percepção da gratificação pelos servidores ativos e, entre outras, as regras de incorporação da gratificação aos proventos de aposentadoria do servidor.

No que concerne aos servidores ativos, essa gratificação é devida aos integrantes da carreira do Seguro Social quando em exercício de atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em função do desempenho institucional e individual. Para o pagamento da GDASS, será observado o limite máximo de 100 pontos e o mínimo de 30 pontos por servidor, a corresponder cada ponto, em seus respectivos níveis e classes, ao valor estabelecido no Anexo VI da lei.

Desses 100 pontos, 20 são atribuídos em função do resultado obtido na avaliação de desempenho individual do servidor e 80 são atribuídos em função do resultado obtido na avaliação de desempenho institucional do órgão ou da entidade de lotação do servidor, neste caso, do INSS.

A Lei 10.885/04 traz diretriz específica quanto à incorporação da gratificação à aposentadoria dos servidores alcançados pelas regras de transição dos artigos 3º e 6º da Emenda 41/2003 e do artigo 3º da Emenda 47/2005. Nesse particular, estabelece que receberão a GDASS no valor correspondente a 50 pontos, a despeito do direito à integralidade de proventos com base no valor de sua última remuneração.

Quando ativos, esses mesmos servidores percebiam a GDASS, no mínimo, no valor da parcela institucional, que equivale a até 80 pontos. A GDASS recebida pelo servidor poderia, ainda, alcançar seu percentual máximo, ou seja, 100 pontos, a depender de sua avaliação de desempenho.

Se percebida em patamar superior a 50 pontos, a passagem para a inatividade significa para esses servidores redução remuneratória, a culminar na percepção da gratificação em quantia, na maior parte das situações, significativamente inferior à percebida enquanto ativos, a despeito de lhes ser assegurado o direito à integralidade de proventos.

O direito à integralidade desses servidores significa que seus proventos “serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração”, nos exatos termos da redação do artigo 40 da Constituição da República antes da Emenda Constitucional 41/2003.

De igual modo, as regras de transição trazem expressa menção à definição de integralidade de proventos: “corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria”. Disso decorre que um servidor titular do direito à integralidade que recebia 100 pontos a título de GDASS antes de se aposentar deveria levar esses mesmos 100 pontos para os proventos de aposentadoria.

Não obstante a determinação para que seja paga a totalidade da remuneração na passagem do servidor para a aposentadoria, o Poder Executivo, com base no art. 16 da Lei 10.855/2004, garante a ele apenas 50 pontos de GDASS.

Ao analisar o cenário em patamares reais, são alcançados os seguintes resultados: 100 pontos, em um contracheque de servidor paradigma em fevereiro de 2014, correspondem a R$ 4.272. Ao se aposentar, pela interpretação equivocada do Poder Executivo, esse mesmo servidor, ainda que alcançado pelas regras de transição, levará apenas metade desse valor, ou seja, 50 pontos, que equivalem a R$ 2.670.

A situação relatada, reiterada em todo o Poder Executivo Federal, demonstra total incongruência com a integralidade prevista no antigo art. 40 da Constituição da República, nos arts. 3º e 6º da EC 41/2003 e no art. 3º da EC 47/2005, que regem os direitos previdenciários dos servidores neles definidos.

Ao analisar a integralidade de proventos sob a ótica das regras de transição de aposentadoria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 590260[1], reconheceu o direito à integralidade e à paridade a todos os servidores amparados por essas regras de transição.

O Poder Executivo Federal, por sua vez, ao ignorar o comando constitucional, alega que a lei da gratificação de desempenho não estabelece o pagamento da parcela no valor da última remuneração para os servidores alcançados pelas regras de transição. Além disso, entende que, em razão de a gratificação de desempenho ser parcela de valor flutuante, que reflete o desempenho do servidor, não poderia ser incorporada no patamar da última remuneração.

A instituição das gratificações de desempenho, que compõem grande parte da remuneração do servidor, bem como as características que as regem, não podem servir de subterfúgio para que se desrespeite a Lei Maior. O intento da Administração Pública de escapar ao pagamento dos proventos de modo integral, da maneira que constitucionalmente estipulada, deve ser alijado.

É de se reconhecer que não há no ordenamento jurídico comando normativo apto a afastar a aplicação do direito à integralidade do cálculo dos proventos dessa parcela específica de servidores, porquanto essa garantia foi expressa e inequivocamente instituída pela Constituição da República.

Em outras palavras, não poderia a Lei 10.885/2004, norma hierarquicamente inferior às regras de transição previstas nas Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005, suprimir a integralidade para os servidores que se aposentarem com fundamento nesta diretriz constitucional. É preciso que se dê interpretação conforme às regras de transição, a fim de que a integralidade de proventos seja harmonizada às regras da gratificação de desempenho, parcela que compõe a remuneração do servidor.

Independentemente das normas de regência das gratificações de desempenho, o direito dos beneficiários das regras de transição das Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005 deve ser integralmente respeitado. Devem eles receber a gratificação de desempenho na pontuação recebida antes da aposentadoria. Os proventos devem ser calculados pela antiga sistemática, a da integralidade dos proventos na totalidade da última remuneração, inclusive no que tange ao pagamento das gratificações de desempenho.

[1] STF, Tribunal Pleno, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/06/2009, DJe 23/10/2009.

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Ana Torreão Braz Lucas de Morais é advogada do escritório Torreão Braz Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 12 de julho de 2015, 11h49