"Eu não recearia muito as más leis, se elas fossem aplicadas por bons juízes. Não há texto de lei que não deixe campo à interpretação.

A lei é morta. O magistrado vivo. É uma grande vantagem que ele tem sobre ela" - Anatole France

quarta-feira, 23 de agosto de 2017

Contagem de prazos nos juizados especiais deve obedecer regra do novo CPC

Opinião


O novo tem que ser visto com os olhos do novo, aconselharam Lenio Luiz Streck e Dierle Nunes já na véspera da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil.[1]
A comunidade jurídica processual civil vê-se, desde 2009, quando se concebeu o Anteprojeto de CPC por iniciativa do Senado Federal, às voltas com acaloradas e riquíssimas discussões acerca da capacidade, ou não, de uma nova codificação processual civil produzir amplos e consistentes resultados no sentido de reduzir-se o tempo de tramitação das ações judiciais.
Este, não nos iludamos, é um dos mais visíveis desejos da sociedade civil quando se escuta falar da entrada em vigor de um novo CPC. O jurisdicionado, que em geral é leigo, almeja, fundamentalmente, a redução do tempo exigido para que se ponha termo à questão debatida em juízo.
Pessoalmente, cremos que o novo CPC representa, positivamente, um potente elemento de atualização da legislação processual, fundamentalmente porque permitiu, durante absolutamente democrático processo legislativo, colher dos mais variados setores da comunidade jurídica sugestões e proposições que permitiram assumirmos um resultado pungentemente satisfatório: temos, enfim, um CPC plural, porque rico em influências de diversos matizes e naturezas, provenientes de órgãos da magistratura, da advocacia privada, da advocacia pública, do Ministério Público, de setores acadêmicos relevantes com distintas origens geográficas e de diferentes orientações doutrinárias.
A implementação de um sistema de criação e de observância de precedentes, o estabelecimento da conciliação e da mediação como premissas básicas quando do processamento de uma ação, a criação de um rito obrigatório a ser observado relativamente à desconsideração da personalidade jurídica (em evidente e necessário respeito ao devido processo legal), a simplificação e a organização das formas de requerimento e de concessão das tutelas de urgência, dentre outras figuras, perfazem demonstrações de quão numerosos são os aspectos positivos deste nosso novo CPC.
A despeito de enxergarmos nosso novo CPC com muito otimismo e com sincera esperança de dias melhores, parece-nos que o problema do tempo do processo não perpassa, em termos de resolução, por uma nova codificação. Um novo CPC poderá representar, sim, potente analgésico para os males decorrentes do tempo processual, porém não nos parece que estamos diante da cura definitiva de tal patologia.
Ipso facto, um novo CPC não corrige, per se, dificuldades materiais, administrativas, organizacionais e de recursos humanos que assolam a estrutura judiciária e que, de tal arte, respondem, estas sim em caráter preponderante, pela maldição do tempo processual, se assim podemos chamar a incrível morosidade que acoima a tramitação de causas na Justiça.
Tais problemas são, e assim nos parece, em grande parte resolúveis em âmbito administrativo, correcional, orçamentário. O Conselho Nacional de Justiça e sua indefectível Meta 2 não nos deixam mentir: em virtude de tal iniciativa do CNJ, de color administrativo evidente, ocorreram impactos sobremaneira positivos na redução do tempo de um sem número de demandas que jaziam nos escaninhos forenses e que foram iniciadas antes de 2006.
Goste-se ou não, o fato é que temos um novo CPC. O momento de lamuriar a respeito e de vociferar por não ter esta ou aquela proposição levada adiante durante o processo legislativo respectivo já é superado. Temos a codificação processual nova, e tratar este novo CPC sem o menor laivo de boa vontade a respeito perfaz, e pedimos escusas aos que pensam diferente, mero exercício de masoquismo processual, afinal o nosso novo CPC não será: Jé é!
E seguimos asseverando que, da mesma forma que acreditamos que o novo CPC não pode suportar um encargo de impossível desincumbência para si (aceleração do processamento de causas), pensamos que o oposto é igualmente verdadeiro: nas situações em que o novo CPC dilargou prazos (novo CPC, artigo 219, cômputo de prazos em dias úteis apenas) ou estabeleceu recessos (20 de dezembro a 20 de janeiro), tais aspectos não podem, em absoluto, ser responsabilizados por atentar contra a razoável duração do processo.
A este respeito, somos convidados, pelas circunstâncias recentemente verificadas, a analisar criticamente a Nota Técnica 01/2016, emitida pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais (Fonaje) em 4 de março de 2016.
De conformidade com tal nota técnica, aos prazos dos juizados especiais cíveis não se aplicaria o disposto no artigo 219 do novo CPC, que estabelece a contagem de prazos processuais apenas em dias úteis, desconsiderando-se os dias não úteis. Em suma, de conformidade com a nota técnica em relevo, haveria incompatibilidade entre o princípio da celeridade dos Juizados Especiais e o cômputo de prazos apenas em dias úteis (novo CPC, artigo 219), além de não se aplicar o artigo 219 do novo CPC à Lei 9.099/95 por ausência de expressa precisão a respeito no primeiro.
Com a devida vênia a quem pensa de maneira distinta, não procedem ambas as justificativas aduzidas pelo Fonaje em sua Nota Técnica 01/16 para afastar do rito da Lei 9.099/95 o cômputo de prazos apenas em dias úteis.
A primeira das justificativas erguidas na Nota Técnica 01/2016, qual seja, a de que princípio da celeridade que norteia a aplicação da Lei 9.099/95 a tornaria incompatível com a aplicação do cômputo de prazos exclusivamente em dias úteis, peca pela falta de amparo na razoabilidade e na verificação da prática quotidiana do que sucede no âmbito dos juizados especiais cíveis.
De fato, não é razoável ponderar que contar apenas dias úteis para fins de cumprimento de prazos no âmbito da Lei 9.099/95 tornaria o rito desta moroso, ou ainda mais moroso (pragmaticamente falando). É de domínio público que as ações judiciais que tramitam nos juizados especiais cíveis Brasil afora exigem meses e anos para que atinjam sua conclusão, meses e anos estes que não deixarão de ser, com o perdão pela repetição, meses e anos porque alguns poucos dias não úteis foram excluídos do cômputo de prazos!
Semelhante debate estabeleceu-se quando da tramitação do Projeto de novo CPC na Câmara dos Deputados: algumas poucas vozes levantaram-se contra o desprezo aos dias não úteis para fins de contagem de prazos sob a justificativa de que tal atrasaria o tramitar dos feitos. Manteve-se, porém, a regra do cômputo de prazos apenas em dias úteis pois considerou-se, com acentuada maioria de opiniões, que excluir alguns poucos dias não úteis do cômputo de prazos não ocasionaria demora, protelação ou morosidade dignas de nota, e não seriam estes parcos dias não úteis não computados que retardariam a atividade jurisdicional.
O que prevaleceu a respeito, aliás, foi a ideia de que é por vezes absurdamente desumana, para o jurisdicionado e para seu advogado, a prática de se considerar dias não úteis no cômputo de prazos processuais, pois tal conduta, por não relevar que em dias não úteis não há expediente em repartições públicas ou em muitas particulares (para fins de obtenção de cópias e de elementos de prova, por exemplo), pode representar nefasto cerceamento de acesso à justiça. Ou alguém duvida do que ora se afirma quando se está diante do temível — e absurdo — início do prazo de cinco dias às quartas-feiras para a prática de determinado ato processual, caso em que, a rigor, de cinco dias totais temos, quando muito, dois ou três úteis integrais, excluindo-se o dia da publicação, o dia da prática do ato e o final de semana?
E, se o processo for físico e tramitar em comarca longínqua, por vezes em outro Estado, o problema só faz agigantar, exigindo trabalho hercúleo para a parte e para seu advogado.
O segundo argumento erigido na nota técnica 01/2016 do Fonaje, no sentido de que as disposições do CPC novo apenas se aplicarão ao rito da Lei 9.099/95 nas hipóteses de expressa previsão permissiva a respeito (artigos 1063 a 1066 do novo CPC, em que não se inclui qualquer referência à contagem de prazos em dias úteis, apenas) igualmente nos parece robustamente equivocado, vênia concessa.
Dizer que a Lei 9.099/95 é imune ao cômputo dos prazos em dias úteis apenas (como determina o Novo CPC) porque se trata de lei específica e informada pelos princípios da celeridade e da razoável duração do processo, que não consistiriam em princípios informativos do novo CPC,[2] perfaz rematado equívoco, notadamente à luz do artigo 4º da nova codificação, cuja clareza é solar: “Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”
Notem bem: hoje, induvidosamente, não é de maneira alguma possível afirmar-se que apenas a Lei 9.099/95 seria balizada pelo princípio da razoável duração do processo, e não o seria o novo CPC. Em face da clareza do artigo 4º do CPC novo, cujo teor foi acima reproduzido, é forçoso concluir que ambos, Lei 9.099/95 e novo CPC, têm como bússola os princípios da celeridade e da razoável duração do processo, o que elide qualquer adução de que seriam diplomas legislativos dotados de balizas díspares ou colidentes.
E há mais a ponderar: a Lei 9.099/95, como consta do teor da própria nota técnica 01/2016 que ora questionamos, não conta com disposições expressas acerca do cômputo de prazos apenas em dias úteis.[3]
Não contando com disposições expressas acerca dos prazos (a não ser o prazo de dez dias para interposição de recurso inominado e o de cinco dias para oposição de embargos de declaração), e especialmente não contando com regras expressas sobre como se contam os prazos, a Lei 9.099/95 forçosamente socorre-se do regime geral do CPC para fins de estabelecimento de critérios de cômputo de prazos!
E desde 1995 funciona assim: os prazos inerentes ao rito da Lei 9.099/95 são computados obedecendo-se à regra geral de cômputo de prazos do CPC. E, se tal regra geral modificou-se, passando a ser considerados apenas os dias úteis (artigo 219 do Novo CPC), não se afigura admissível, casuisticamente e sob premissas inválidas, aduzir que a regra geral de cômputo de prazos do novo CPC não se aplicará ao rito dos Juizados Especiais Cíveis.
E, de remate, cumpre-nos trazer à discussão o disposto no artigo 1º do novo CPC: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”
As disposições do CPC hoje vigente, conforme seu primeiro artigo, são ordenatórias, disciplinadoras e balizadoras do processo civil como um todo, de maneira orgânica, assumindo verdadeira função organizadora do processo civil, não se aplicando apenas e tão-somente quando houver disposição expressa a respeito em sentido contrário, o que não ocorre na Lei 9.099/95 relativamente ao cômputo de prazos, dado ser tal lei omissa a respeito.
E, sendo omissa a Lei 9.099/95 a respeito de como se contam os prazos, obviamente deve ser aplicada a regra geral constante do artigo 219 do novo CPC, a saber, contam-se apenas os dias úteis!
Não se pode interpretar o novo com os olhos dirigidos ao que foi e não mais é. Não é intelectualmente admissível que se continue a divorciar o novo CPC da Lei 9.099/95 como se fossem diplomas legislativos contrastados em termos de princípios informativos: são, a rigor, diplomas positivamente conectados em termos de celeridade e razoável duração do processo, e o primeiro serve de fonte informadora à segunda, inexistindo qualquer descompasso entre ambos.
No que uma é omissa (Lei 9.099/95, no tocante à regra de cômputo de prazos), o outro lhe preenche, dando-lhe diretriz (o Novo CPC e seu art. 219), como sempre ocorreu naquilo que não contasse com contrariedade expressa na Lei 9.099/95 relativamente ao CPC.
Para perceber o novo, e devemos realmente percebê-lo, tem-se que usar a lente correta, a lente nova, desembaçada e com boa vontade, senão vai-se ver o novo como se velho fosse. E ver não é perceber, pois perceber é algo além, é extrair do objeto de atenção toda sua riqueza e sua razão de ser, é captar sua inteligência. E temos que perceber o nosso novo Código de Processo Civil.

1 STRECK, Lenio Luiz, e NUNES, Dierle. CPC: conclamamos a que olhemos o novo com os olhos do novo!, disponível em
http://www.conjur.com.br/2016-mar-17/senso-incomum-cpc-conclamamos-olhemos-olhos, consulta em 22.03.2016, 21h04min.
2 Neste sentido, confira-se a seguinte passagem da nota técnica n. 01/2016, do FONAJE: “Desde sua entrada em vigor, a Lei 9.099 veio convivendo com o CPC de 1.973 sem que o procedimento nela estatuído sofresse influências da lei processual comum codificada, posto sustentar-se esta em princípios absolutamente inconciliáveis com os aludidos critérios informadores. Estabeleceu-se, assim, a convicção de que as disposições codificadas não se aplicam ao rito dos processos que tramitem em sede de Juizados Especiais Cíveis em sua fase de conhecimento, mas tão só - e no que couber - à fase de execução (cumprimento) de sentença, assim como, subsidiariamente, à execução de título extrajudicial (...) Todavia, forçoso é concluir que a contagem ali prevista não se aplica ao rito dos Juizados Especiais, primeiramente pela incompatibilidade com o critério informador da celeridade, convindo ter em mente que a Lei 9.099 conserva íntegro o seu caráter de lei especial frente ao Novo CPC, desimportando, por óbvio, a superveniência deste em relação àquela.”
3 Colhe-se da nota técnica 01/2016 a seguinte passagem a respeito do assunto: “Consabidamente, não há prazos legais previstos pela Lei 9.099 para a fase de conhecimento, de modo que todos os prazos são judiciais. A única exceção é relativa ao Recurso Inominado, para o qual prevê o prazo de 10 dias.”
 é advogado, professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP e da PUC/SP, conferencista e escritor. Vice-presidente do Conselho do Centro de Estudos Avançados de Processo (Ceapro).

Revista Consultor Jurídico, 31 de março de 2016, 6h07

sábado, 29 de julho de 2017

Entenda uma "receita" para condenação criminal fácil

LIMITE PENAL




Sem sombra de dúvidas, mostra-se arriscado analisar, sob o prisma jurídico, determinado evento destacado pela imprensa, ainda mais quando se reconhece — e, principalmente, se repudia — a existência de um processo penal do espetáculo[1].
Cientes desse perigo, propomos examinar a noticiada operação calabar, que culminou com o cumprimento de 96 mandados de prisão contra policiais militares acusados de receber propina do tráfico de drogas em São Gonçalo, na Região Metropolitana do Rio[2], em razão dos mais diversos atos de corrupção.
E por qual razão nos atrevemos a escrever sobre esse fato que sequer recebeu o selo de definitividade judicial? Não seria um contrassenso dos autores que tanto primam pela defesa do estado de inocência? Não. Independentemente do desfecho da citada operação, é possível afirmar que ela representa tão-somente a epiderme/sintoma de um problema maior que necessita ser enfrentado: a forma como as agências criminais atuam no Brasil.
Examinar honestamente o sistema penal brasileiro implica em reconhecer o cotidiano horror por ele produzido[3], sendo certo que todos os atores jurídicos são responsáveis — alguns conscientes, outros não — pela produção do sofrimento. Aliás, é chegado o momento de abandonar confortantes ficções que consolam os produtores do mal. Uma breve ida a qualquer complexo prisional desnudaria o embuste que constitui o princípio da intranscendência da pena. Mães, mulheres, companheiras, filhas e amigas — os exemplos femininos não foram escolhidos aleatoriamente, pois se sabe que o preso possui, como via de regra, um amparo muito maior do que aquele aferido para a mulher encarcerada — levam mantimentos aos aprisionados, são submetidas aos mais diversos procedimentos humilhantes por agentes públicos — não se deve restringir a questão às revistas vexatórias — e, ainda, se veem obrigadas a esconder de seus empregadores a razão de uma falta de trabalho, caso a visita seja em um dia de semana, já que o estigma de ser parente de um preso pode lhe custar o emprego. Ora, como não reconhecer assim que a pena é cumprida por outras pessoas além do condenado?
Não basta, no entanto, reconhecer a capacidade de produzir sofrimento pelo sistema penal brasileiro, é premente constatar que o produto é marcado pelo signo da seletividade. Se os manuais de Direito Penal apontam para a existência do princípio da seletividade[4], as agências criminais se valem duma outra — e perversa — leitura, qual seja, escolhem deliberadamente sobre a forma como incidirá com maior intensidade a criminalização secundária.
A seletiva criminalização secundária pode se efetivar de diversas maneiras. Quando do início da persecução penal, é possível destacar a utilização de presunções que não observam o modelo constitucional[5]. No decorrer da ação penal, o “princípio” da eficiência se apresenta como um verdadeiro canibal do devido processo legal, já que para a célere prestação da tutela jurisdicional não se admite perder tempo com a observância das garantias processuais. Não por outra razão que se aposta tanto na medieval lógica de predomínio da prova testemunhal, o que, em tese, poderia abrir caminho para o emprego da teoria da perda da chance probatória[6]. Todavia, o jogo processual é uma pantomina, e apelar para referida teoria quase sempre não se mostra uma tática exitosa, pois o julgador antes mesmo de se iniciar a peleja já se decidiu pelo vencedor. Na derradeira ponta da persecução, a desigual atuação da criminalização secundária se desenvolve por meio da Hermenêutica do Conforto, isto é, adoto “precedentes” e súmulas sem qualquer reflexão sobre o tema. A postura decisória, muita das vezes, é acompanhada da postura do juiz-filho, que somente quer agradar o tribunal-pai[7].
No que se refere especificamente a um posicionamento crítico à Hermenêutica do Conforto, é de suma relevância frisar que de nada adiantará a simples revogação, cancelamento ou anulação dos verbetes sumulados. Persistirá o desenfreado consumo de ementas enquanto não se romper com uma equivocada compreensão sobre o que é um precedente e a importância da facticidade.
O rock brasileiro teve na Legião Urbana um ícone, sendo certo que inspirado nos versos de Os Anjos:
"Pegue duas medidas de estupidez
Junte trinta e quatro partes de mentira
Coloque tudo numa forma
Untada previamente
Com promessas não cumpridas
Adicione a seguir o ódio e a inveja
As dez colheres cheias de burrice
Mexa tudo e misture bem
E não se esqueça: antes de levar ao forno
Temperar com essência de espirito de porco,
Duas xícaras de indiferença
E um tablete e meio de preguiça".
Apresentamos um receituário condenatório adequado para o sistema penal brasileiro:
1. use farda;
2. na guerra contra as drogas, estabeleça metas mensais para combater a criminalidade, isto é, de prisões, pois assim será reconhecido como um ótimo combatente;
3. foque a sua atuação nas comunidades e lá identifique supostos locais destinados à venda de drogas;
4. realize abordagem e prenda os usuários;
5. caso os apreendidos possuam celular e dinheiro trocado, prepare o discurso para a comprovação cabal da traficância e associação para o tráfico;
6. azeite o discurso no sentido de que outras pessoas fugiram com o ingresso da viatura na comunidade;
7. ao ser indagado pela defesa sobre testemunhas presenciais, afirme que ninguém na comunidade quer falar sobre o tráfico;
8. se negue a identificar o X-9 que justificou a identificação do preso como o traficante da região; e
9. aposte na aplicação da heurística, que, no estado do Rio de Janeiro, é materializada na Súmula 70 do TJ-RJ ("O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação".)
Em condições normais de temperatura e pressão, sequer será necessário apelar para o místico, tenha certeza de que o caminho da condenação já está trilhado, e o sistema prisional já espera por manter ou permitir mais um encarcerado.

[1] “No processo espetacular desaparece o diálogo, a construção dialética da solução do caso penal a partir da atividade das partes, substituído pelo discurso dirigido pelo juiz : um discurso construído para agradar às maiorias de ocasião, forjadas pelos meios de comunicação de massa, em detrimento da função contramajoritária de concretizar direitos fundamentais (o Poder Judiciário, para concretizar direitos fundamentais, deveria julgar contra a vontade da maioria” (CASARA, Rubens R. R. Processo Penal do Espetáculo. In: PRADO, Geraldo; CHOUKR, Ana Cláudia Ferigato & JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Processo Penal e Garantias. Estudos em homenagem ao professor Fauzi Hassan Choukr. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 438).
[3] “O sistema penal não alivia sofrimentos, senão, quando muito, o substitui por ressentimentos, recalque ou outro mecanismo que não tardará a ser canalizado na produção de maior dor. Ele manipula dores, viabilizando a legitimação do exercício ainda mais violento, incentivando os mais perversos sentimentos de vingança. Eis o escândalo, o qual nunca cessa de encarnar” (AMARAL, Augusto Jobim & ROSA, Alexandre Morais. Cultura da Punição. A Ostentação do Horror. 3. ed. Florianópolis: Empório do direito, 2017. p. 62)
[4] “Por isso, dentre o imenso número de bens existentes, seleciona o direito aqueles que reputa ‘dignos de proteção’ e os erige em ‘bens jurídicos’. Para Welzel, o ‘bem jurídico’ é um bem vital ou individual que, devido ao seu significado social, é juridicamente protegido” (ASSIS TOLEDO, Francisco. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 16).
[5] No Rio de Janeiro, por exemplo, é estabelecido o fenômeno da “promoção acusatória”, que consiste na presunção de que o tráfico realizado na comunidade implica necessariamente no cometimento da associação, pois não se pode traficar sem estar associado. Esse tema, inclusive, gerou o seguinte texto: http://emporiododireito.com.br/a-promocao-acusatoria-nao-e-para-todos-por-eduardo-januario-newton/.
[6] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis; Empório do Direito, 2017, p. 733-737.
[7] “Sobre a relação entre o Juiz e o Tribunal, Amilton Bueno de Carvalho traça alguns modelos de juiz. O juiz-filho pode se encontrar na fase infantil e recebeu as seguintes considerações: “Aquele que tem o pai por ídolo, que tem apenas um sonho: agradar o pai. Mais: seu desejo quando ‘crescer’ é ser igual a ele (...) E qual a forma mais comum de agradar o pai? Aderir sua sapiência, reconhecer a inteligência dele. Seu saber é o que interessa. E como saber do pai é expresso em acórdãos, seu continente é um: transcrever, sempre e sempre, a vontade-jurisprudência do seu superior” (CARVALHO, Amilton Bueno. O juiz e a jurisprudência: um desabafo crítico.IN: BONATO, Gilson (org.). Garantias constitucionais e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 10-11)
 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).
 é defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestre em Direitos Fundamentais e Novos Direitos pela Unesa.

Revista Consultor Jurídico, 21 de julho de 2017, 8h00

Incidência de Tust/Tusd na base de cálculo do ICMS é impossível

OPINIÃO


Primeiramente, cumpre salientar que o fornecimento de energia elétrica se sujeita à incidência de um imposto estadual, denominado imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS).
Porém, o que os entes estatais têm feito é uma cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), que se referem ao uso da rede básica de energia elétrica. O presente trabalho pretende analisar a possibilidade ou não da incidência TUST e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, através de um estudo técnico e jurídico.
Do ICMS
Conforme preleciona o artigo 155 da Constituição da República, a instituição do ICMS é de competência dos Estados e do Distrito Federal. A base nuclear do fato gerador é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação. O conceito de circulação é entendido como uma alteração da titularidade jurídica do bem. Conforme define (Minardi, 2015, p.770):

... o STJ sedimentou seu entendimento de modo que a circulação de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular não se sujeita à incidência do ICMS.
Ainda sobre o ICMS, dispõe (Machado, 2015, p. 344), “é fonte de receita bastante expressiva para os Estados e para o Distrito Federal”. Em estudo encomendado pela Associação Comercial de São Paulo (ACSP) ao Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) no ano de 2016, constatou-se que ICMS é responsável por 18,3% do total de tributos pagos pelos brasileiros.
Desse modo, qualquer decisão que vise à redução no recolhimento do supracitado imposto afeta o ente estatal, que tende a demonstrar sua irresignação através de peças processuais cabíveis.
Definição jurídica de energia
Nota-se que, conforme a interpretação do texto constitucional e da LC 87/96 (Lei Kandir) refletida expressamente na legislação tributária do ICMS em cada Estado, a energia elétrica é considerada uma mercadoria. Nesse sentido, in verbis:

Art. 2° O imposto incide sobre:
§ 1º O imposto incide também: 
(...)
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica (...)
Insta salientar que o direito considera a energia elétrica como bem móvel, conforme previsto no artigo 82, II, do Código Civil.
Desse modo, a partir da conclusão de que energia elétrica é considerada, para fins jurídicos uma mercadoria, passa-se a uma análise do procedimento realizado até que a mesma chegue à residência dos consumidores.
Entendendo um pouco mais sobre energia elétrica
Fulcrado no entendimento da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), a rede básica de energia elétrica, é constituída por subestações e linhas de transmissão, sendo o sistema integrado por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas.

Após a produção de energia elétrica (maior parte têm procedência de usinas hidroelétricas, seguida pelas termoelétricas, e em menor quantidade por fontes renováveis de energia, por meio de parques eólicos e painéis fotovoltaicos), essa se direciona para os municípios por meio das linhas e torres de transmissão de alta tensão. Essas supracitadas linhas e torres são visíveis nas estradas, objetivando a condução de energia por longas distâncias.
No momento em que a energia elétrica chega às cidades,ocorre sua passagem por transformadores nas subestações, a fim de se reduzir a tensão, sendo este um procedimento técnico importante para sua posterior utilização pela rede de distribuição. Esta, por sua vez, por meio dos fios instalados nos postes, é responsável pelo transporte de energia até as ruas ou avenidas.
Previamente ao ingresso nas casas, a energia elétrica ainda se deslocapelos transformadores de distribuição (também instalados nos postes) que rebaixam a tensão para 127 ou 220 volts, adequando-a a sua utilização pelos consumidores.
Desse modo, inconteste a possibilidade e a efetiva separação entre as fases do procedimento de fornecimento de energia elétrica. É o que se verifica (Brasil.gov, 2014):
Antes da privatização do setor, no início dos anos 2000, as empresas eram verticalizadas e não havia separação dos negócios da cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição). Hoje independentes, as distribuidoras são o elo entre o setor elétrico e a sociedade: essas instalações recebem das companhias de transmissão a maior parte do suprimento de energia elétrica destinado ao abastecimento do País.
Da impossibilidade de tributação
Resta consolidado, então, o entendimento de que o fato gerador do ICMS só pode ocorrer pela efetiva entrega da energia ao consumidor, de modo que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto na legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar n° 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal prevista no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Acrescente-se que o ponto foi objeto, ainda, das Súmulas 391 e 166 do STJ, in verbis:

Súmula 391 – STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente á demanda de potência efetivamente utilizada”.
Súmula 166 – STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
Conclui-se que a base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a transmissão e distribuição da energia elétrica.
Por fim, torna-se indispensável salientar que há houve Proposta de Emenda à Constituição e Projeto de Lei Complementar, PEC 285/2004 e PLC 352/2002, com textos não aprovados — não instituindo, portanto, a incidência do ICMS nas etapas intermediárias do fornecimento de energia elétrica.
Portanto, não se desconhece que o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final aumenta em cada etapa, porém isso não deve ser repassado ao consumidor, quando não decorrente da operação final, sendo que a tributação só se torna juridicamente possível quando a energia elétrica, por força de relação contratual, saido estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.
Similaridade à cobrança de ICMS sobre o provimento de acesso à internet
Em decisão acerca da possibilidade de incidência de ICMS sobre a atividade de provimento de acesso à Internet, entendeu-se o Superior Tribunal de Justiça pela negativa, na medida em que restou entendida a inexistência de comunicação, sendo uma infraestrutura fornecida pelas operadoras de telecomunicações, cujas operações eram devidamente tributadas. Ora, não havendo comunicação, não nascia o fato gerador e, portanto, não haveria incidência tributária.

A questão cerne do presente estudo apresenta respaldo similar, uma vez que não havendo operação de circulação jurídica de energia, a parcela que remunera o mero serviço de entrega física do bem não deveria sofrer tributação, conforme bem salientado pela Ilustre Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Regina Helena Costa.   Nesse sentido, colaciono julgado em que prevê esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. ASSINATURA MENSAL. ATIVIDADE-MEIO.SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONCEITO. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ATIVIDADE-FIM. COMUNICAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO. PRECEDENTES.
I - "Este Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade deanalisar o conteúdo desse convênio, concluindo, em síntese, que: (a a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da LeiComplementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMSsomente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamenteditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidirsobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre aatividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito,consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam ofato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar." (REsp nº 601.056/BA, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJde 03/04/2006). No mesmo sentido: REsp nº 418.594/PR, Rel. Min.TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 21/03/2005 e REsp nº 402.047/MG, Rel.Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 09/12/2003. (...) (Processo REsp 754393 / DF. RECURSO ESPECIAL2005/0087855-1. Data do Julgamento 02/12/2008. Data da Publicação/Fonte DJe 16/02/2009).
Decisões dos tribunais
Apesar de uma decisão isolada, em que o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela legalidade da incidência do ICMS sobre TUST/TUSD, o supracitado Tribunal selecionou acórdãos sustentando a impossibilidade da incidência, tendo em vista que o fato gerador só se verifica quando a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida (precedentes), in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso doSistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido. (AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2016/0157592-8. Data do Julgamento 10/11/2016. Data da Publicação/Fonte: DJe 30/11/2016).
Conclusão
Nota-se que é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS, uma vez que, conforme demonstrado cabalmente, as etapas são bem delineadas, de modo que cada uma possui uma atribuição diversa.

Não se nega, tecnicamente, que tais procedimentos se realizam com certa instantaneidade, entretanto, tal celeridade entre as fases não consolida o entendimento de impossibilidade de fracionamento.
Salienta-se, ainda, que o fornecimento de energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição, porém quando ocorrem as fases de transmissão e distribuição ainda não fora efetuada a transferência de titularidade, indispensável para a incidência do ICMS, constituindo-se como atividade meio, que não poderá ensejar que o ônus pelo pagamento recaia sobre o consumidor, em virtude de estar o mesmo adimplido além da energia efetivamente consumida, ensejando um pagamento em excesso.
Portanto, embora a transmissão e a distribuição formem o conjunto dos elementos essenciais, é possível o fracionamento das etapas que percorre a energia elétrica até chegar ao consumidor e, o fato gerador - a situação de fato, prevista na lei de forma prévia, genérica e abstrata, que, ao ocorrer na vida real, faz com que, pela materialização do direito ocorra o nascimento da obrigação tributária — do ICMS, apenas ocorre no momento da transmissão de propriedade de mercadoria, que não se verifica nas etapas de distribuição e transmissão, ratificando a ilegalidade da incidência TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS.
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SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário Essencial. 3 ed. São Paulo: Método, 2015.
 é engenheiro de controle e automação.

Revista Consultor Jurídico, 21 de julho de 2017, 8h24