“Vai mirar na cabecinha e... fogo.” Essa assertiva foi proferida por um governador eleito e ex-juiz, de modo que causa certo constrangimento admiti-la por verdadeira. Considerando ser autêntica, é preciso levantar algumas questões relevantes. Em primeiro lugar, convém retratar o fato no qual se baseia a referida afirmação. Vê-se, em comunidade do Rio de Janeiro, onde se trava uma batalha entre traficantes e a polícia (e/ou Exército), um indivíduo segurando um fuzil. Este sujeito, pouco importando a sua idade para essa finalidade, exibe a sua arma, como se faz com um troféu. A partir daí, advém a frase: mirar na cabeça e matar.
Em segundo lugar, no Brasil, conforme a Constituição Federal, que neste ano comemora os seus 30 anos, proíbe-se a pena de morte (artigo 5, XLVII, a). Se nem mesmo o Poder Judiciário, por meio do devido processo legal, pode aplicar esse nível de sanção, por óbvio, nenhuma outra autoridade está legitimada a fazê-lo.
Pode-se, então, levantar a bandeira das excludentes de ilicitude. Vamos descartar, desde logo, o estado de necessidade, que, pelas características apontadas pelo artigo 24 do Código Penal, não se encaixa de modo algum na situação fática retratada pela infeliz afirmação. Retira-se, também, o exercício regular de direito, visto não constituir direito de qualquer pessoadesfechar um tiro na cabeça de outra. Restam as duas mais prováveis: estrito cumprimento do dever legal e legítima defesa.
A primeira — estrito cumprimento do dever legal — deve ser eliminada, pois inexiste qualquer lei, no país, instituindo o dever de matar uma pessoa, seja lá em que condições esta se encontre. Aliás, quando os agentes policiais fazem uma prisão, a lei processual penal os autoriza a utilizar a força necessária para que o ato se concretize. Se, por acaso, a pessoa a ser presa reagir e, armada, der tiros contra os policiais, estes podem revidar, mas já não se está no cenário do estrito cumprimento do dever legal, e sim da legítima defesa.
Resta a análise da excludente prevista no artigo 25 do Código Penal. Encontra-se em legítima defesa quem repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, valendo-se dos meios necessários, de forma moderada. Seguir os requisitos dessa excludente faz com que se possa manter o critério de defesa e não de ataque; faz com que se evidencie o formato de salvaguarda de um direito e não de uma vingança; leva o agente da autoridade a se preservar, no campo das agressões, e não a eliminar pessoas consideradas inconvenientes.
Portanto, não se trata de visualizar um sujeito portando um fuzil e, automaticamente, dar-lhe um tiro, com arma pesada, esmigalhando o seu crânio. Isso não é legítima defesa, mas um homicídio premeditado. Pode-se até supor o mal que aquele indivíduo faria com o fuzil, mas não se pode transformar a cena estática (segurar um fuzil) em agressão atual ou iminente. Para ser atual, o fuzil precisaria disparar contra algo ou alguém. Para ser iminente, espera-se, pelo menos, que o sujeito aponte a arma na direção de alguém. Afinal, nada impede que, segurando o referido fuzil, mas vendo a chegada da polícia, esse indivíduo largue a arma e saia correndo. E, se assim for, inexiste qualquer tipo de agressão potencial.
Outro ponto da legislação penal brasileira diz respeito ao uso moderado dos meios necessários. Valer-se de um atirador profissional que, a longa distância, desfere um tiro certeiro na cabeça de alguém, matando-o instantaneamente, está distante de ser um meio necessário e igualmente moderado. Invade-se a seara do excesso que, neste caso, seria o excesso doloso, logo, o cometimento de um homicídio. Há de se ponderar tantas vezes quantas forem necessárias que o Estado-polícia deve prender o criminoso, para que seja julgado e, porventura condenado. Após, cabe-lhe cumprir pena. Um tiro fatal, dado à distância, significa extermínio.
Não se trata de defender quem anda com fuzil à mostra; ao contrário, para esse cenário há o tipo penal previsto no Estatuto do Desarmamento, aliás, delito hediondo. Deve ser preso. Se reagir, pode ser alvejado a tiros na exata proporção do que pretendia fazer com sua arma.
O Estado não desfruta do direito de vida ou morte sobre qualquer pessoa. Existem leis regendo o universo onde se encaixa a criminalidade. Não se está em terra de ninguém, para que se possa matar primeiro e prender depois. Ademais, esta última frase é somente um jogo de palavras, visto que, havendo morte, ninguém mais é preso, e sim enterrado. Há que se combater, com firmeza, qualquer espécie de matança organizada e concretizada pelo Estado-polícia, preservando-se o Estado Democrático de Direito.
Guilherme de Souza Nucci é desembargador na Seção Criminal do TJ-SP, professor da PUC-SP e livre-docente em Direito Penal, doutor e mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição.
Revista Consultor Jurídico, 14 de novembro de 2018, 6h23
